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中国宪法权利“新”类型的划分、解释与应用

作者:本站    发布时间:2012/12/9 19:11:18

中国宪法权利“新”类型的划分、解释与应用
作者:韩秀义   
 
 
    摘要:  关于中国宪法权利的研究存在着诸多缺陷,而导致研究缺陷的一个重要原因就是对中国宪法权利的分类针对性与科学性不足。基于规范依据,可将中国宪法权利划分为单一宪法权利与复合宪法权利;基于权利内容,可将中国宪法权利划分为基本权利与非基本权利。运用“新”分类所蕴含的关系原理,既可对中国宪法权利本体问题及衍生的关系问题作出解释,也可对中国宪法权利的护卫机制进行设想与展望。
    关键词:  中国宪法权利类型划分;单一与复合宪法权利;基本与非基本权利;中国宪法权利护卫机制 

     一、问题的提出:为什么重提中国宪法权利的类型划分? 

(中国)宪法权利问题一直是中国宪法学研究的热点与重点。从近几年学者关于(中国)宪法权利研究的情况来看,核心关注有三:
其一,(中国)宪法权利本体论研究。比如夏正林博士认为:
从“是否基本”的角度来认识宪法上的权利不能满足宪法理论与实践的要求,甚至容易造成误解。相较于“基本权利”,“宪法权利”是更为规范的表述。宪法权利是表示个人与国家关系的概念。宪法权利体系基本包含每个人都享有的各种建构和控制政府的权利与个人基于人之目的性对国家提出诉求的权利两个方面,前者表示在一个共同体中的个人与其他所有人的关系,后者表示个人与包括他在内的整个共同体的关系。[1]
将“基本权利”表述为“宪法权利”具有重要意义,其不仅能够为以规范分析方法研究宪法权利奠定名义上的基础,也能够为依托成文宪法详尽阐释宪法权利的丰富内涵提供可能。但从夏正林博士对宪法权利体系内涵的归纳来看,所获得的内容与既有的“基本权利”内容并没有本质差别。可见,在夏正林博士的研究中,用“宪法权利”替代“基本权利”恐怕更多地具有形式上的意义,从而缺少本体上的价值。若去开掘宪法权利的本体内涵,就需要依托某个国家的宪法典(尤其是中国宪法典)对宪法权利展开规范与学理意义的分类,从而开掘出宪法权利的丰富内涵。又如张翔博士在研究基本权利冲突问题时认为,在民法、刑法、行政法等部门法中都存在基本权利冲突问题。[2]张翔博士之所以会将基本权利冲突问题泛化,根本原因是在论证中并没有对基本权利做出恰切的分类与妥当的解释,而是径直把“基本权利必然发生冲突”当成不言自明的前提假定。由于在论证逻辑与实体问题研究上都存在欠缺,所以,在这种基础上得出的结论必然似是而非。
其二,(中国)宪法权利与法律权利的关系论研究。马岭教授认为宪法权利与法律权利的区别体现在三个方面:
宪法权利的主体是整体性的个人,法律权利的主体是个体化的个人或部分个人的集合体(法人);宪法权利是母权利,法律权利是子权利;宪法权利是抽象权利,法律权利是具体权利。[3]
在制宪的意义上说“宪法权利的主体是整体性的个人,法律权利的主体是个体化的个人或部分个人的集合体(法人)”固然不错,但是,为什么有的国家宪法如德国基本法规定了法人的宪法权利?进一步说,法人享有的宪法权利是何种性质的宪法权利,或者说是属于宪法权利中的哪一个类别?反过来说,宪法规定的属于整体性的个人的宪法权利又属于何种性质的宪法权利,或者说是属于宪法权利中的哪一个类别?对于这些问题,马岭教授并没有给出充分的论证,而要做出进一步的充分论证,对宪法权利进行分类就是一个基本前提,这个前提也是马岭教授在解释过程中所缺乏的,也必然影响后两类区分解释效力。徐振东博士对马岭教授相关观点的批驳具有一定的合理性,但是,徐振东博士的某些主张实际上同样存在马岭教授论证中的弊病。如其认为基本权利是现实化的权利,而非抽象意义上的权利;是公民可以直接主张的权利,而非只有诉诸法律具体化才有实效性的权利。[4]是所有的基本权利或宪法权利都是现实化的权利吗?是所有的基本权利或宪法权利都可以直接主张吗?在理论观点上,徐振东博士与马岭教授位于两极,但在没有对宪法权利做出恰当区分上却是共同的。
其三,中国宪法权利保障机制研究。学界对中国宪法权利保障机制的研究往往附着在中国宪法实施问题上,在研究模式上,主要包括“宪法法律论”与“宪法实施机构论”两种。对于“宪法法律论”,笔者曾从研究假定、论证逻辑、论题指向与论证策略四个方面做出了相应评价,[5]这里不予赘述。而在“宪法实施机构论”这一研究模式中,学者的机构机制设想与设计都集中在违宪审查制度上。不论是司法审查制与宪法法院审查制,还是复合审查制,[6]似乎都怀有把中国宪法权利的保障囊括在某种违宪审查制中的学术抱负,但是,如果这种学术抱负是建立在缺乏对中国宪法实施与中国宪法权利属性的分类与解析的基础上,那么,无论抱负有多么伟大,最终都可能沦为学者的梦呓与一厢情愿。事实上,中国宪法实施存在着极为不同的面相,笔者曾以政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学为依据,归纳出政治化实施、惯例化运行与规范性缺失三个面相。[7]从逻辑实证角度看,针对不同的中国宪法实施面相应采取不同的应对措施,毕其功于一役的愿望既不可能也于事无补。相应地,若不能对中国宪法权利进行类型学意义的划分,企图以某种违宪审查制度来应对中国宪法权利保障问题,也同样是“汉话胡说”[8]与无的放矢。
从对(中国)宪法权利研究所存在的种种缺失来看,一个重要原因是学者没有对(中国)宪法权利做出或使用具有“针对性”与“科学性”[9]的划分。针对这种弊病,就要提出一个问题:中国宪法学者目前对中国宪法权利的划分[10]是一种怎样的状况?即:既有的分类是否具有针对性与科学性?如果为是,说明研究中国宪法权利的学者忽视甚至无视这些分类;如果为非,那就说明有重新考虑中国宪法权利划分的必要。为了讨论的便利,现以韩大元与胡锦光二位教授、林来梵教授对基本权利或宪法权利的分类为例来展开分析。
韩大元与胡锦光二位教授对基本权利分类的标准是主体、性质、内容、法律效力基础、领域与文化传统,并在基本权利的内容分类中对中国公民基本权利做出了八种分类。[11]首先,关于基本权利或宪法权利分类的篇幅很小,这似乎从客观上说明了韩大元与胡锦光二位教授并不认为基本权利的分类具有多么重大的学理与制度意义。其次,就分类标准的选择与解释而言,似乎也不能凸显基本权利或宪法权利的独特内涵。其中,主体标准、性质标准、领域与文化传统标准可谓是划分权利的共同标准,公民与法人不但可以是宪法权利主体,也可是法律权利主体,绝对与相对不但是宪法权利的性质,也可是民事权利的性质,不仅宪法权利具有地域与文化基础,法律权利也依然具有相同的基础。所以,这三类标准并不能揭示出中国宪法权利的独特内涵。最后,宪法权利与法律权利的内容当然不同,所以从内容上对宪法权利进行分类极有可能展现宪法权利的特质,但从对中国公民基本权利的类型归总来看,似乎不是分类,而是对宪法典内容的变相照抄。之所以说不是分类,是因为这八种类型的基本权利不能同设在一个标准之下,“特定主体权利”与“人身自由”、“宗教信仰自由”存在共同的标准吗?“平等权”与“政治权利与自由”、“文化教育权利”在同一权利位阶上吗?由此观之,韩大元、胡锦光二位教授对中国宪法权利的分类是不成功的,也因此不可能为中国宪法权利研究贡献具有针对性与创新性的知识与思想。
就林来梵教授的“六分法”或“八分法”[12]而言,所存在的问题主要是如何处理“平等权”、“人格权”与其他种类权利的关系。如果不能准确定位“平等权”与“人格权”,那么,其分类逻辑上的混乱就不能获得解决。林来梵教授在后来关于平等权与平等原理的解释中说,形式上的平等原理仍然适用于对人身自由、精神自由、人格尊严乃至政治权利等宪法权利的保障。[13]这是否意味着平等权对这几项权利具有居高临下的指引与保障作用呢?如果是的话,显然,林来梵教授的所谓分类在逻辑上仍然是混乱的。当然,宪法权利分类的本质作用并不在穷尽所有的宪法权利,而在于通过合乎逻辑的分类,真正触摸到宪法权利的内在属性。在这一意义上说,林来梵教授的关于中国宪法权利或基本权利的分类依然存在重大缺陷。
从既有的关于中国宪法权利的分类来看,存在的问题主要有两个方面:其一,在分类标准上存在着不统一的缺陷,这样,所获得的分类结果要么存在交叉,要么互不相关,进而使得分类的科学性被破坏,导致分类本身的科学性颇受怀疑;其二,在分类内容上存在着针对性不足的问题,分类针对性的基本要求是应对中国宪法权利的本质属性为对象,力争以恰切的分类标准为支点来进行中国宪法权利的分类,如果关于中国宪法权利的分类针对性不强,就会在解释中国宪法权利的具体内容时流于“一般化”与“普适性”。本来,以中国宪法典的规定为依据进行分类应该具有针对性,但从韩大元、胡锦光与林来梵三位教授的既有学术成果来看,要么根本不是分类,要么是分类逻辑混乱,这样就不仅影响了分类的科学性,也削弱了分类成果的针对性。分类针对性与科学性的基本要求是应将中国宪法权利的特有属性挖掘与展现出来,进而提炼、抽象出能够深入解释中国宪法权利问题的关系原理,而既有分类的本质性缺陷恰恰是针对性与科学性的贫乏。
既然关于中国宪法权利的研究状况需要改变,既然造成中国宪法权利研究缺陷的一个重要原因是分类的针对性与科学性不足,既然现有的关于中国宪法权利的分类不能弥补这种不足,那么,重新提出并考虑中国宪法权利的分类在学理上就具有了必要性,相应地,在学术实践上也到了刻不容缓的地步。这就是本文的问题意识,也是本文的核心主题。或许会有学者认为,中国宪法权利的缺陷是没有形成一个或一种系统化的保障机制,这才是中国宪法权利所存在的根本问题,对此,我们表示认同,但如果继续追问,中国宪法权利系统化保障机制该如何考虑或设想呢?回答这一追问,不可避免地要触及中国宪法权利的内涵与分类,所以,对中国宪法权利进行有针对性与科学性的类型划分乃为在制度层面设想中国宪法权利系统性保障机制的学理前提。
在接续下来的论证中,首先提出对中国宪法权利“新”[14]类型的划分,并对其做出较为详尽的解释;其次,出于验证“新”类型划分解释力的考虑,拟应用所提出的“新”类型对中国宪法权利的本体论与关系论、中国宪法权利的护卫机制做出解释与展望。
二、“单一与复合”和“基本与非基本”:中国宪法权利“新”类型的划分与解释
张恒山教授在分析法律权利问题时指出:“法律权利作为关于一种行为的肯定性评价和认可,表面上是由法律规则所规定的。法律权利之所以离不开法律规则的规定,是因为:首先,没有法律规则的规定,就不可能有法律权利存在的法律依据;其次,在实践中,任何一个主体要享有某项权利,都要在客观情势上符合、满足法律规则关于时间、地点、身份、行为、事实等方面的条件要求。所以,从表面上看或形式上看,说法律权利来自于法律规则的规定并不为过。”[15]
这显然是从法律依据或法律形式角度认识法律权利的,虽说这是分析法律权利不可或缺的角度,但它并不深刻,因为仅从这种角度出发必无法获知法律权利的内容与来源。因此,张恒山教授继续分析到:“法律权利所表示的行为正当性来自于社会成员们的确认和国家的确认,其中,社会成员们的判断是权力行为的正当性的本源,国家的判断使权利行为获得坚实的保障。”[16]
这显然是从内容与实体角度看待法律权利的。所以,从法理学角度认识与解释法律权利,法律权利的形式依据与实体内容乃为不可缺少的两个角度,这种观点对于认识与解释中国宪法权利具有极大的启发性与借鉴性意义与作用,即:若要对中国宪法权利进行类型划分,至少应该从宪法权利的形式依据与实体内容两个方面展开。
就中国宪法权利形式依据的寻找而言,可有两个途径:一是对现行中国宪法典文本的解读,一是从学理上对中国宪法形式的提炼与归总。对于中国现行宪法典的结构,翟志勇博士做出了三层的复合式解释:
第一层是法国大革命所开启的激进主义的大众民主,体现为宪法序言中对于人民当家作主的申说;第二层是马克思列宁主义传统中的无产阶级专政,表现为宪法序言中所确立的党的领导,人民当家作主与党的领导经常结合在一起;第三层是今天主流的自由主义宪政传统,表现为依法治国、私有产权和人权保护。[17]
这种结构性解释虽然在方向上明确了中国宪法的基本内涵,但若将其理解为宪法形式,还不够具体、明确,所以,还需要将之细化。笔者曾对中国宪法形式做出了政治性宪法形式与治理性宪法形式的提炼与归总。[18]依此或可认为,翟志勇博士总结的第一、二层内容可归入到政治性宪法形式中,第三层内容可归入到治理性宪法形式中。
在对中国宪法形式做出简要说明的基础上,就可以对单一性中国宪法权利(以下简称“单一宪法权利”)与复合性中国宪法权利(以下简称“复合宪法权利”)的表象与形式内涵进行初步地界定与限定:
所谓单一宪法权利,是指以政治性宪法形式为存在依据的宪法权利。单一宪法权利的特点包括:一是具体的而非抽象的,二是现实的而非或然的,三是可直接主张而非间接主张。另外,在依据适用方面,要根据单一宪法权利的类别分别适用,规范适用的弹性空间颇为狭小,从而呈现极为刚性的特点。
所谓复合宪法权利,是指存在依据不仅包括宪法形式,还包括法律形式的宪法权利。复合宪法权利的特点包括:一是抽象的而非具体的,二是或然的而非现实的,三是可间接主张而非直接主张。另外,在这种复合性依据构成中,由于宪法形式只是一种框架,所发挥的作用也只是一种指引或导引,其实体内容有赖于法律权利行为的添加,所以,在依据适用方面,适用规则较为复杂,同时,适用弹性空间很大,从而呈现比较柔性特点。
为了更为具体地解释与展现单一宪法权利与复合宪法权利形式上的内涵,现以一例再加说明。中国现行宪法典第十三条第一款规定:公民的合法的私有财产不受侵犯。这是关于公民私有财产权保护的规定。但若提出公民私有财产权中的“财产”从何而来这样的问题,该如何回答呢?已故宪法学者蔡定剑教授是从劳动收入层面来做出回答的。[19]问题是,公民财产只有劳动这一来源途径吗?或者说,在公民不劳动的情况下,不能取得或享有相应的或最低数量的物化财产或有形服务吗?比如一位7岁女孩不幸患上了白血病,在父母无力支付医疗费用的情形下,难道不能享受相应的医疗服务吗?如果小女孩有权利享有医疗服务,那么,这种权利又是怎样获得的呢?此时或许可能联想到西方某些国家的福利体制,也可能会回忆起中国还是社会主义国家,如果以此思路延展下去,就可以断定:这种权利的来源是分配。而不论是西方的福利体制,还是中国的社会主义制度,都是政治选择与决断的结果。在这个意义上,就可以将生命健康保障权视为基于一国尤其是中国的政治性宪法形式而存在的权利,这种权利也就是单一宪法权利。而劳动权的存在当然有宪法形式依据,但宪法形式只是规定了公民有劳动的权利,至于劳动权的内容是什么(即何种劳动权)以及能否实现还处于不确定的状态,而要使之明确与具体,就需要相应的劳动法律形式走向前台,与宪法形式一道完成对劳动权的保障与规制。在这个意义上,劳动权就是一种基于宪法形式与法律形式而存在的权利,这种权利也就是复合宪法权利。
依据张恒山教授的前述观点,仅从宪法形式角度来划分中国宪法权利还只是一种表象的、形式化的解释,所以,深入到中国宪法权利的内部进而挖掘其丰富的内涵就是关于中国宪法权利“新”类型划分与解释的另一重要内容。对中国宪法权利内容的划分与解释,笔者准备从“基本权利与非基本权利”划分的角度展开。
对权利做出“基本与非基本”的划分具有悠久的历史传统,同时也是比较简单的分类。但正如王海明教授所指出的:
这两种权利的源泉和依据问题却极为复杂难解,以至从亚里士多德到罗尔斯两千年来,思想家们一直努力探寻:究竟为什么每个人应该享有基本权利和非基本权利?每个人享有基本权利与非基本权利的源泉和依据究竟是什么?这个难题至今没有得到可以自圆其说的解析。[20]
王海明教授探寻的结果是,一切权利都只能依据于贡献并按贡献进行分配。[21]
笔者认同按照贡献分配权利的主张(即“贡献论”),基本理由包括两个方面:
其一,贡献论能够弥补天赋人权论的缺陷。若坚持天赋人权论,那么杀人犯就不能被剥夺生命权,原因很简单,因为杀人犯也是人。而依据王海明教授的解释:
杀人犯等坏人之所以不应享有人权,并非因为他们不再是人,而是因为他们对他人和社会的损害已超过了他们参与缔结创建社会的贡献。严格说来,任何人,只要他给社会和他人的损害大于或等于其贡献,以至净余额是损害或零,他就不应该再享有人权——他至多只应该享有人道待遇,享有他做为人所应享有的利益而非权利。[22]
将贡献论再做延伸性应用,宪法学者通常认为的基本权利的“固有性”就值得仔细辨析与再推敲。若承认基本权利的固有性,那么这种固有性的根基究竟是什么?按照林来梵教授的解释:
基本权利的固有性,指的就是这类权利是人既然作为人那么在道德或哲学上就应该享有的,而所谓“天赋”或上帝赋予,其实就是“固有性”的另一种强有力的表述。[23]
可见,这种对基本权利“固有性”的解释是价值论的与目的论的,虽说价值具有力量,但由于价值本身需要再解释,在再解释的过程中,极易发生价值异议与价值争执,达不成共识的价值不但可能削弱价值的力量,而且也可能由于价值争议导致信奉不同价值的人群发生行为对抗甚至战争,这时,寄托在基本权利之中的美好愿景恐怕就要受到损害乃至毁灭。而从贡献出发来解释基本权利的固有性,即有贡献就有权利,就能够夯实“固有性”的实证根基,从而使得基于贡献而存在的基本权利主体就可以理直气壮地主张与捍卫基本权利,进而使得基于贡献的基本权利较之于基于天赋的基本权利更加具有可信性、可主张性、可操作性,也就必然更具行动的力量。
其二,贡献论可以解释中国宪法权利主体类型的变化。之所以用贡献论能够解释中国宪法权利主体的变化,根本原因是贡献一定是某个人或某个群体甚至是全体的贡献。另外,近代以来中国的国家建设的根基并不是以个人权利为基础的所谓契约论,而是以强国富国为目标的、以列宁主义政党为主体、以相应的意识形态作为组织与动员机理的国家论。所以,哪些阶层及该阶层中的个人能够成为宪法权利主体,就需要以中国社会的政治、经济等具体形势为背景通过意识形态来识别“贡献”。如陆学艺教授所描述的:
在1949——1956这一时期,由于新民主主义是执政党的意识形态,所以,能够进入政治主权系统的就是工人阶级、农民阶级、小资产阶级与民族资产阶级;在1956——1978这一时期,由于“社会主义”与“政治文化斗争”是主导意识形态,便形成了由工人阶级、农民阶级与知识分子所构成的“两阶级一阶层”的结构,同时,由于“政治文化斗争”意识形态的存在,知识分子的地位也呈现出左右不定的景象;1978年以后,由于“建设”与“发展”逐渐成为了执政党的核心意识形态,便导致了阶层及阶层下的个人范围的扩大。[24]
进入二十一世纪后,尤其是中共十七大明确提出“社会建设与人民幸福安康息息相关。必须在经济发展的基础上,更加注重社会建设,着力保障和改善民生,推进社会体制改革,扩大公共服务,完善社会管理,促进社会公平正义,努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居,推动和谐社会建设。”所以,随着意识形态的变化,“贡献”也经历了意识形态化向“去”意识形态化的变化过程,最终达到了对社会各个阶层的全覆盖。相应的,中国宪法权利的存在依据也完成了从意识形态的贡献向社会的贡献之转变。
既然是以“贡献论”来解释中国宪法权利的源泉与依据,那么“贡献”本身是否可以再加分别呢?
王海明教授认为:
贡献可分为基本贡献与非基本贡献(即“比例贡献”)。所谓基本贡献,就是每个人在缔结社会中所做出的一切贡献,这种贡献不仅是最基本、最重要的,而且对每个人来说都是相同的。之所以每个人的贡献相同,只是因为不论人的才能大与小、品德高与低、贡献多与少,但在缔结、创建社会这一最基本最重要的贡献和因其蒙受的损失上却完全相同。[25]
既然每个人的基本贡献相同,那么每个人所享有的基本权利也就应该完全平等,完全平等就是基本权利的分配原则。
王海明教授认为:
所谓非基本贡献,就是在做出了基本贡献(付出)及社会存在的前提下,每个人因为个人能力的不同、机遇的有无等因素而对社会所做出的有差别的贡献。以非基本贡献为依据而由每个人享有的权利就是非基本权利。非基本权利的分配原则是比例平等原则,即:每个人因其贡献不平等而应享有相应的不平等权利。[26]
依据贡献的不同类别,就可把中国宪法权利在内容上划分为“基本权利与非基本权利”,若将这种划分同中国宪法权利的形式划分联系起来,就是基本权利是同单一宪法权利相对应的,非基本权利是同复合宪法权利相对应的。但仅仅提出“基本权利与非基本权利”的划分,简单说明中国宪法权利形式分类与内容分类的对应性,在内容的丰富性上依然有所欠缺。因而需要对基本权利与非基本权利的具体内容做出进一步的解释,并说明基本权利与非基本权利之间的相互关系。
对基本权利与非基本权利内容的解释与归纳,学理分析与规范解释是两个基本途径,由于篇幅所限,这里只作学理分析。
每个人因为均参与了社会的缔结与创建,所以都对国家做出了基本贡献,以基本贡献为依据,就可将基本权利在学理上归纳为如下三类内容:
因基本贡献每个人均便具有了相同的资格,所以也就应该享有平等的国民或公民地位,即公民的平等身份权,核心是政治地位与法律地位的平等。
因基本贡献每个人便享有了由国家所保护或所保障的生存条件权。如生命健康权、人身权、财产权就是公民享有的受保护权,这种受保护的对象或利益具有天然或自然属性,所以不需要国家的分配;如最低生活保障、医疗保障、养老保险、失业保险等就是公民基于国家分配而享有的受保障权,这种受保障的对象或利益不是天然生成的,而是由于每个人参加了社会的创建由国家所付出的,但要说明的是,国家的这种付出绝不是什么“恩赐”,而是由于每个人的付出国家因此所必为的。生存条件权不仅是实体的、现实的,而且也是完全平等的。相对于公民的受保护权来说,核心是各种保护措施的平等;相对于受保障权来说,核心是国家分配的平等。在这一意义上,生存条件权是维护社会公正的根本手段,或者说,只要存在生存条件权的缺失,哪怕就是一个人的生存条件权没有得到保护与保障,这个社会就是不公正的社会,所以,生存条件权具有极为刚性的特点。
因基本贡献人们缔结了社会、创建了国家,每个人便应该平等地享有利用社会和国家所提供的各种基础资源(如基础教育资源)的机会,这种权利就是平等机会权。平等机会权如生存条件权一样,也是维护社会公正的根本手段,或者说,只要存在对基础资源不平等的提供或分配,这个社会就是不公正的社会。另需说明的是,平等机会权是以国家与社会为核心的,不同于非基本权利,具体区别下文将会做出解释。
就基本权利的三项具体内容而言,平等身份权在逻辑上具有能动性,其具体内容要由公民的主动能动行为来赋值与填充,所以,抽象性与概括性就是此种类别基本权利的特点。生存条件权与平等机会权则具有受动性或被动性,或者说,这两种基本权利保护与保障都是由国家和社会通过积极行为来完成的,所以,为了达到规制国家与社会的宪政目的,就需要将之具体化,以便使之具有可操作的刚性特征。另外,如果要对基本权利的精神实质做出提炼的话,那么,可以认为,平等乃为基本权利的灵魂。
每个人因为非基本贡献而享有了非基本权利,而之所以会产生非基本贡献不平等的现象,主要是因为人的主体性因素存在差别所致,因此,对非基本权利的内容做学理分析可从主体地位与自由的角度进行归纳:
基于公民的政治主体地位而享有政治参与权。这种权利的本质在于“公民主宰国家”。公民通过行使政治参与权来决定国家意志的形成、法律的制定,选举、弹劾、罢免官员,参加官员选举。这种权利行使的主要机制就是“代议制”[27]。将政治参与权定位于非基本权利,可能会受到学者的非议,但笔者坚持把政治参与权的性质限定为非基本权利,主要有四个理由:其一,政治参与权是否行使以及怎样行使,完全取决于公民的自由选择;其二,政治参与权行使的效果也主要由公民的能力所决定;其三,在行使政治参与权的过程中,由于存在利益分化甚至利益矛盾,所以,就可能导致能力较强的利益集团主导国家意志的生成与法律的制定,进而会对能力较弱的群体造成损害,比如基础资源的不平等分配。在非基本权利与基本权利相冲突的情况下,在逻辑上必须坚持基本权利优先,从而节制非基本权利的运用;其四,政治参与权的非基本权利定位,恰恰想表明这样一种立场:一个国家存在怎样的基本权利制度,在政治上恰恰是为政治参与权的行使所决定的,所以,政治参与权较之于基本权利就更加重要,进一步说,如果认为基本权利具有逻辑的优先性与价值的根本性,那么,就可以认为包括政治参与权在内的非基本权利就具有行动的优先性与价值的高级性。或许正是在这个意义上,王海明教授才认为基本权利是满足人们基本的、起码的、最低需要的权利,而非基本权利则是比较高级的权利。[28]
基于公民的政治主体地位而享有的政治表达权。这种权利的基本内涵是公民通过各种表达行为来影响而非决定国家机构的立法、决策及各种具体行为。在内容上主要包括以出版行为为载体的思想表达权和以集会、游行、示威等行为为载体的意见表达权。
基于公民关于政治参与与政治表达实效的考虑所享有的政治结社权。这种权利的核心作用在于保证政治参与与政治表达的政治效果与法律效果,在这个意义上,政治结社权乃为政治参与权与政治表达权的保护性、支持性与手段性权利。
基于公民趋利避害的经济与社会属性所享有的自由选择权。这种权利的主要作用在于,公民通过行使相应的自由选择权来实现特定的经济利益与社会利益。主要包括经济自由权与社会自由权。如从事各种民商事行为、组建各种民商事组织就属经济自由权,而如自由迁徙、组建各种非盈利非政府组织就属社会自由权。
公民基于主体能力维续与提高的需要而享有的受教育权[29]。把受教育权独立化并将之定位于非基本权利与主流看法存在很大的不同,因而显得很“大胆”,所以,如此处理的理由必须要做出相应的解释。其一,受教育权不同于基本权利的标志是,基本权利中的生存条件权与平等机会权以国家与社会为核心,国家和社会对受教育权的根本使命在于提供均等化的基础教育资源与平等的机会,这是受教育权尤其是受义务教育权的前提与保障。而受教育权的主体是接受教育的主体,成年之前,决定是否接受学校教育及接受何种教育的主体主要是直接受教育者的父母(当然,未成年人接受义务教育具有强行性,但是接受国家提供的公立学校教育还是私立学校教育,父母依然具有相应的选择自由。),成年之后,决定是否接受教育及接受何种教育的主体则是成年人自身。在这个意义上,完全可以把受教育权理解为一种基于主体的能力而享有的自由权,因此就属于非基本权利。其二,依据学者观点,教育的一个关键性目标就是通过教育,使每个人都能够作出一定水平的、独立的、批判理性的价值判断,[30]然而,就是在国家已经提供了均等化的基础教育资源的条件下,受教育者能否实现这一教育目标固然要取决于众多的因素,但无可否认的是,受教育者自身的智力水平、意志力等乃为重要因素,也就是说,受教育权目标本身能否实现具有极大的或然性,这也是同基本权利的重大区别。其三,在非基本权利中,如政治参与权、政治表达权、政治结社权与自由选择权的实现固然有许多影响与决定性因素,但公民自身的能力显然非常重要,可公民能力的一个重要培养途径就是接受教育,所以,受教育权实质之一就是其他公民非基本权利的保障性与支持性权利,在逻辑上,受教育权相对于其他非基本权利具有优先性,这是把受教育权在非基本权利类别上独立化的重要原因。
就非基本权利的五项具体内容而言,其共同特点在于主动性与能动性,这样就导致了非基本权利的内容大都是抽象的、概括的,具体表现为:在宪法形式上,非基本权利规范往往只是为非基本权利的行驶提供了,, 框架性与指引性规定,如比例原则、权利行使不得侵犯其他人的权利;, 在宪法形式具有抽象与概括特点的前提下,非基本权利的具体内容就需要自由主体通过具体的法律行为获得,在规范依据上,主要就是部门法,而且以民商法为核心。比如:宪法规定了财产权,但获得财产的途径及合法性标准,则有赖于民商法的规定;再如:宪法规定了集会游行示威这种政治表达权,但这种权利如何行使,则有赖于相关行政法的规定。也正是因为权利依据具有了多元性,笔者才将非基本权利与复合宪法权利对应起来。由于非基本权利以公民主体行为作为载体,所以,其能否实现及实现效果如何均处于或然状态,但为了保障非基本权利行使的效果,以公民能力为核心的受教育权就在逻辑上具有优先性。另外,如果要对非基本权利的精神实质做出提炼的话,那么,可以认为,自, 由乃为非基本权利的灵魂。
基本权利与非基本权利各具自身的属性,也包含极为不同的内容,更具有不同的精神实质,这样,基本权利与非基本权利之间的关系也就极为复杂。这里只对其中的核心关系做出简要解释:
第一,在价值序列上,基本权利具有优先性;在功能序列上,非基本权利具有则具有重要性。当两者之间发生冲突时,必须坚持基本权利价值优先地位。
第二,在价值指向上,如果说基本权利致力于维护一个平等、公正的社会,那么,非基本权利则致力于创造一个自由的、充满活力的社会。也正是在这一意义上,王海明教授才认为公正是国家治理的根本道德原则,人道或自由则是国家治理的最高道德原则。[31]
第三,在功能作用上,非基本权利的真正享有与实现乃为基本权利存在与扩展的根基,或者说,非基本权利对基本权利具有功能上的反哺作用。非基本权利对基本权利的反哺或哺育主要体现在三个层面:一则,非基本权利的享有与实现是对基本权利中的平等身份权的具体化:没有政治参与权等政治性宪法权利,公民的政治主体身份只能流于口号与意识形态宣誓,从而不会具有实践价值;没有经济自由权与社会自由权,公民的法律主体地位也依然会空洞无物,也必然会导致法律主体的根基不稳甚至不存在。二则,一国是否存在以及存在怎样的生存条件权与平等机会权,在最根本意义上,取决于公民的政治选择和公民的财富创造。政治选择就是公民政治性宪法权利的运用,财富创造就是市民民商事权利的行使及保障。三则,一国应当具有怎样的基本权利制度,尤其是生存条件权的标准与范围如何设定,既有赖于政治性宪法权利的理性行使与理性要求,也取决于一国财富的丰富程度。显然,这些条件都包含着理性的、负责任的公民的培育与锻造,这恰是受教育权的基本功能。在这个意义上,受教育权这种非基本权利,不仅在反哺着其他非基本权利,也在为基本权利做着不可替代的贡献。
第四,在彼此的动态关系上,不能因为基本权利的价值优先性而对非基本权利的行使进行钳制,因为非基本权利是自由的源泉,也是社会繁荣、国家强大的命脉;也不能因为非基本权利的功能重要性而忽视基本权利的平等与公正,因为基本权利是平等与公正的象征,也是社会与国家稳定的基石。事实上,两者之间完全能够形成良性互动关系,若实现这一动态的良性目标,恐怕既需要政治与道德上的敏锐与执着,也需要(行政)治理与功利上的科学与理性[32]。
尽管笔者比较“大胆地”从中国宪法权利的形式依据与实体内容两个角度,把中国宪法权利划分为两类四种,即单一宪法权利与复合宪法权利、基本(宪法)权利与非基本(宪法)权利,但这种划分是否具有解释力以及解释力如何,还需要应用这种“新”类型,进行相应的理论与制度验证。
三、“新”类型应用之一:对中国宪法权利本体及衍生问题的理论解释
从学者关于(中国)宪法权利理论问题的讨论来看,主要集中在两个方面:其一,对宪法权利的内涵、效力、冲突等问题的研究,笔者将之称为宪法权利的“本体论”研究;其二,由本体论研究所衍生的或派生的“关系论”研究,关系论研究又可分为两种情况,一种是讨论宪法权利与法律权利之间的关系,尤其是宪法权利与民事权利之间的关系,另一种是讨论宪法与部门法之间的关系,尤其是宪法与民法之间的关系。在应用“新”类型解释宪法权利问题时,将按照“宪法权利本体问题→“宪法权利与法律权利(尤其是民事权利)关系问题”与“宪法与部门法(尤其是民法)关系问题”的顺序展开。
就宪法权利本体问题而言,至少可以拆分成三个子问题,以下分而释之析之:
第一,宪法权利的内涵究竟包含哪些内容?或,宪法权利究竟是什么?学界通常认为,宪法权利、“宪法上的权利”、基本权利、基本人权等用语所要表达的内涵本质上是相同的。[33]对这些概念做统一化或混同处理,在西方宪政成熟的国家或许有其特定的道理,比如权利能够自由地主张与表达、具备良性的官民沟通互动机制以及公民的理性,但对于中国来说,必须要对这些概念做出严格的界分,以明确中国宪法权利究竟为何物。在这一意义上,夏正林博士主张“从基本权利到宪法权利”具有重大的规范意义,即宪法权利就是具有宪法形式依据的权利,但夏正林博士对于宪法形式依据并没有做出进一步地讨论,而试图用“两种宪法观”[34]的讨论来替代,这显然是一种避重就轻、答非所问的论证策略与逻辑,因此,在宪法权利的形式依据上,夏正林博士提出了问题,但并没有解决问题。如按照笔者的“单一与复合”的划分,就可获知:宪法权利的形式依据有单一的宪法形式与复合的宪法形式,由此,宪法权利就包括单一宪法权利与复合宪法权利。那么,哪些没有写进宪法的权利是否因此而成为了“宪法外权利”了呢?对这一问题不能做绝对的、断然的回答,因为其不仅牵涉到宪法权利的形式依据,还关联到宪法权利的实体内容。
在实体内容上,宪法权利同基本权利、基本人权并不是同一内涵的概念。基本权利与基本人权应是同一内涵的概念,都是指人所应享有的最为基本、不可或缺的权利,这些权利当然是宪法权利的根本内容,但是宪法权利不仅包括基本权利,还包括非基本权利,所以,宪法权利是基本权利与基本人权的上位概念。由于宪法权利中有非基本权利这一内容,并且,非基本权利在宪法依据上具有复合性,所以,某项权利虽可能并没有所谓的宪法具体规范依据,但有部门法尤其是民商法的依据,在这种(些)权利不会破坏非基本权利比例平等原则的情况下,就可认为是宪法权利中的非基本权利。因此,相对于非基本权利来说,可能存在所谓的宪法外权利,但之所以存在宪法外权利,主要原因不是因为宪法没有规定,而是由于这种(些)权利没有部门法上的依据。那么是否存在基本权利层面的宪法外权利呢?如果仅仅从权利的宪法依据来看,没有写入宪法的基本权利就应该是宪法外权利,但是,由于基本权利在内涵上是人不可或缺的最起码的权利,与人本身须臾不可分离,所以,从基本权利的内涵与作用来看,不应该存在所谓的宪法外基本权利。这样,就需要协调基本权利的宪法依据与内容的关系,其中,一个重要的协调途径就是通过合理解释宪法形式来将基本权利涵括进宪法之中。
因此,对宪法权利内涵的认识与把握,固然可以通过本质主义的抽象来获知宪法权利的核心意涵,但是,通过对宪法权利的合理分类也仍然能够解析出宪法权利的丰富内容,并且这种解释也能够在某种程度上显示出宪法权利的本质属性。在宪法权利分类的层面上,就可以将宪法权利的内涵做出简要概括:
宪法权利是一种综合性权利,“综合性”体现在:在权利的规范依据层面,宪法权利是单一宪法权利与复合宪法权利的综合体;在权利内容层面,宪法权利是基本权利与非基本权利的综合体。
第二,宪法权利是否可以直接主张?针对马岭教授的主张,徐振东博士提出了截然相反的学术意见:
基本权利(此时的“基本权利”在作者的意识上就是指“宪法权利”——引者注)并非抽象意义上的权利,更不是所谓“接近道德层面的权利”,而是一种公民可以直接依据宪法规定加以主张的、具体的权利;亦非所谓“与现实生活有相对距离”的权利,而是一种现实化的权利,此类权利原则上并不需要法律具体化即能实现。[35]
这种质疑具有相当的道理,试想:如果宪法权利不具有可直接主张性,都需要法律化后才可主张,那么,若公民赖以生存的最为基本的宪法权利(即笔者所说的“基本权利”)需等到十年、二十年以后才加以法律化,作为个体的人该以何为“人”?所以,在这个意义上,认为宪法权利具有可直接主张性,既十分必要,也十分紧迫,但是否所有的宪法权利都具有可直接主张性,就需要分类来做出说明与解释。徐振东博士区分了自由权与具有社会取向的基本权利,进而认为自由权可直接主张,具有社会取向的基本权利一般应通过法规范加以形成,但不能因此否定其直接主张的性质。[36]徐振东博士的后续论证就显得比较混乱,表现是:一为,自由权与具有社会取向的权利并不属于类型学意义的划分,因为具有社会取向的基本权利也有自由权的属性,如劳动权;二为,宪法权利的可直接主张,究竟是指行为的直接性,还是源于依据或内涵的直接性,徐振东博士并没有做出仔细分别,如劳动权当然可以直接主张,但这种直接主张的依据主要是部门法而非宪法,与此相对应,以劳动权作为正当性依据的行为当然可以直接做出或进行,但这种“直接性”是否为这里讨论的直接性,还需要做出说明。
依据宪法权利的分类,笔者认为,说宪法权利是否具有可直接主张性,关键要看权利的依据与权利的内容:当宪法权利是单一宪法权利时,就具有可直接主张性,因为此时宪法权利没有其他的规范依据;当宪法权利是基本权利时,就具有可直接主张性,因为此时的宪法权利与“人”能否存在与维续直接相关,不能等宪法权利法律化后才可主张。反之,复合宪法权利与非基本权利在主张时,只能首先依据相关部门法才能进行主张,因而属于间接主张的宪法权利。所以,在讨论宪法权利是否具有可直接主张性质时,指涉的并不是行为本身,而是指权利的规范依据与权利内容。
第三,宪法权利能否发生冲突?若存在宪法权利之间的冲突,又会是怎样的冲突形态?更进一步,宪法权利冲突的本质是什么?在中国宪法学界,几乎所有宪法学者都认为宪法权利会存在冲突,但这种认识无疑是极为含混与笼统的,要使对宪法权利冲突问题的认识与解释具体化以及具有针对性,一个前提条件就是要对宪法权利做出合理的分类。依托笔者关于宪法权利类型的划分,对宪法权利冲突的三个问题做出如下解释:
首先,基本权利之间不会存在冲突。之所以说基本权利之间不可能存在冲突,其核心原因乃为基本权利是以每个人的基本贡献为标准、以完全平等为分配原则而做出安排与配置的,或者说,由于每个人所做出的基本贡献都以社会与国家为对象,因此,公民在基本权利层面上就不会存在交叉与对立。但在现实生活中,确实存在着基本权利不平等的现象,那么,这种基本权利的不平等是否属于基本权利冲突呢?究基本权利之实质,一个人享有基本权利并不是以他人少享有或不享有基本权利为前提或必要条件,而是每个人都应享有完全平等的基本权利,基本权利的共享特性就说明基本权利实际享有的不平等并不是因为基本权利之间存在冲突,而一定另有其他原因,原因之一或许就是基本权利与非基本权利之间存在冲突。
其次,宪法权利冲突的基本形态。继续以“基本权利不平等享有”为例来加以说明。之所以会存在一部分人没有或较少享有基本权利,一个可能的因素是特定集团的政治参与权在基本权利配置过程中取得了支配性地位,从而使得基本权利的分配出现了倾斜,导致了基本权利享有的非平等化。这样,基本权利的不平等并不是由基本权利的冲突所致,而是由基本权利与非基本权利的冲突所致。基本权利的不平等就意味着不公正社会的存在,在这种情况下,必须坚持基本权利在价值上的优先性,其根本理由正如王海明教授所言:
每个人的人权、基本权利之所以是优先的、神圣不可侵犯的,就是因为赋予这一权利的每个人参加缔结社会的这一基本贡献,优先于、重要于任何其他贡献。[37]
换言之,没有每个人通过缔结社会而做出的基本贡献,其他贡献必将无从谈起,因此,基本权利与非基本权利之间的冲突是一种涉及宪法基本价值的利益冲突,也是宪法权利冲突的典型形态之一。
宪法权利冲突的另一种复杂形态就是非基本权利之间的冲突。之所以说非基本权利之间的冲突比较复杂,主要原因在于:其一,非基本权利之间的冲突在内容上具有广泛的涵盖性,既可能与基本权利相关,也可能同法律权利相连,这样,非基本权利之间的冲突就极有可能是多种权利冲突的汇集;其二,由于非基本权利在依据上具有多样性,所以,在非基本权利发生冲突时,就需要确定规范依据的适用规则,这样,就必然导致选择规范依据适用的复杂化;其三,更为复杂的是,非基本权利往往以自由为价值依归,但就自由而言,如何在价值序列上为之排序,本身就是一个难题,即所谓“权利位阶的非整体确定性”,[38]如积极自由与消极自由何者优先这样的问题,其答案往往与对国家属性的不同理解而截然相反,立足于自由主义的国家观,就可能认为消极自由具有优先性,而立足于共和主义的国家观,就可能认为积极自由具有优先性。
在非基本权利领域,笔者仅从三个方面就宪法权利冲突问题做出简要解释:
政治参与权之间的冲突。由于政治参与权具有决定甚至决断的属性与意味,或者说,政治参与权的行使结果会直接关涉到基本权利和法律权利的保障和配置,所以,政治参与权之间的冲突较之于政治表达权对不同主体的利益就具有更为直接、现实与重大的影响。政治参与权的行使目的当然是通过影响甚至左右政策或法案来实现特定的利益,而对于中国而言,如王骚、王达梅二位学者所指出的:
中国政策过程依然以“内输入”(withput)为主,中国共产党、政府、企事业单位(主要是具有行政职能的单位)、专业机构(主要是政府内的政策研究机构)承担着主要的政策问题责任,而一般的社会机构、新闻媒体与社会个人则较少地影响议程设置。[39]
在常规性的政策内容决定过程中,起关键性作用的则是机构型利益集团、公司型利益集团与以政治权力或经济资源为基本依托而形成的非组织化利益集团。[40]这样,中国的政治参与权之间的冲突就与西方的情况存在很大的差别,因此,对于政治参与权行使的具体结果也就需要更加严格的审查,以对政治参与权之间的冲突、政治参与权与基本权利的冲突、政治参与权与法律权利冲突进行严格规制与审慎平衡。
政治表达权之间的冲突。由于政治表达权旨在影响公共决策、塑造公共文化与价值,其本身行使的结果不具有强行性,所以,这种冲突更多地是一种利益追求与观念取向的冲突,其表现就是主张的“不同”,而非结果上的“你得就是我失”,因此,对政治表达权之间所谓的“冲突”应以宽容为本,不可强行整齐划一。另外,也必须将政治表达权之间的冲突严格限定在公共政策与公共文化领域,不能将其泛化到纯粹的民商事生活之中。[41]在这一意义上,学者所讨论的《秋菊打官司》摄制组与公民贾桂花之间的权利冲突就不是宪法权利的冲突,而只是通常的民事权利冲突。需要提出的是,在政治表达权的冲突中,有一种貌似权利冲突的“假冲突”,即行为之间的冲突。比如:某个公民(集团)为了自身的利益试图影响某项政治决策而举行游行示威,另一个公民(集团)出于反对的立场而阻止该公民(集团)的游行示威,这样就发生了冲突。从行为内容来看,似乎是宪法权利冲突,但从实质来看则与表达内容无关,而是一方以表达自由为名漠视了在实施表达行为时所应该遵守的基本义务与禁止性规范,因此,这种冲突就是“假冲突”。如将“假冲突”做出相应扩展,那么可以认为学者以“集会自由与行人的道路畅通权相冲突”之例来说明相关问题时,就是以“假冲突”来立论与解释的,[42]进而也导致了相关解释明显违背了生活常识,即:你们集你们的会,我(们)走我(们)的路,哪应有什么权利冲突可言?
基于经济与社会事务而享有的自由选择权之间的冲突。对于这种非基本权利冲突有着很大的解释困难,原因就是这种非基本权利在规范依据上具有多样性,在实现方式上也主要以民事法律行为为主,这样就极容易将法律权利之间的冲突“上升”到宪法权利冲突的“高度”。说自由选择权之间存在冲突,从宪法原则来看,就是权利一方基于某种优势地位侵害或剥夺了另一方利用社会合作做出非基本贡献的机会,在民商事领域的典型表现就是垄断,在社会生活领域就是对外来者的拒绝与歧视。而从自由选择权之间冲突产生的根源来看,就是因为在私人自治与合意原则中出现了支配与服从的关系,所以,也就需要将之上升到宪法权利冲突的高度来加以规制。[43]所以,在非基本权利领域中的自由选择权冲突与部门法领域中的权利冲突尽管有所关联,但不可做同一化处理,也就是说,法律权利冲突还是要在部门法领域解决,不可轻易将之扩展到宪法权利冲突领域。
最后,既然存在宪法权利冲突,并且表现为两种典型形态,那么进一步的问题便是,宪法权利冲突的本质是什么?在考虑权利冲突(当然包括宪法权利冲突)时,学者多从权利位阶的角度展开,如林来梵、张卓明二位学者认为:
在权利的体系中,权利位阶的存在基本上是一个不争的事实,并以“言论自由”为例继续加以论证到:在现代许多国家,言论自由无论在法规范上还是在法学理论中的确都被赋予一定的优越性,如美国的“双重标准理论”(The Theory of Double Standards)与美国联邦最高法院在1938年的United State v.Carolene Products Co.一案发展出来的判例,都强调了言论、出版、集会等表达自由在整个宪法权利体系中处于“优越的地位”(preferred position),为此较之于其他的宪法权利,尤其是较之于财产权等经济上的自由权,必须得到更加有力的保障。[44]
权利位阶的存在固然不应否认,但是权利位阶形成的途径却值得讨论,或者说,权利位阶的存在是否同法规范和法学理论具有必然性联系还需要仔细辨析。如果继续以美国的“言论自由”为例做出解释,那么在戴维•斯特劳斯教授看来:
美国表达自由制度的核心原则并不是两百多年前灵光一现的宪法天才时刻的产物。相反,我们应把这些原则归功于活的、普通法宪法。第一修正案法律的核心特征是零敲碎打形成的,是在整个20世纪中,在一系列司法判决和司法机关以外的发展中形成的。美国言论自由宪法出现的故事,就是一个演进和先例、试错的故事,是活的宪法如何发挥作用的展现。[45]
 

不论对美国宪法发展路径的普通法解释,还是对美国宪法结构与宪法问题的道德解读,都透露出这样的信息,即仅仅从宪法规范与宪法权利本身来解释宪法权利冲突恐怕是不充分的,这种解释之所以会存在不足,不仅因为从宪法规范与宪法权利角度解释宪法权利冲突会导致封闭性的循环论证(如:之所以某个或某些宪法权利重要,是因为某个或某些宪法规范重要,或某个或某些宪法权利价值重大;反过来,之所以某个或某些宪法规范重要,是因为其所规定的某个或某些宪法权利价值重大。),更是因为这种论证可能遗漏了影响甚至决定某个或某些宪法权利价值重大的其他因素,诸如社会共同体的利益观念、政治体制、历史文化传统。[46]所以,透视与解析宪法权利冲突的实质就需要另辟蹊径。
张恒山教授认为,法律权利就是法律承认的主体行为的正当性。[47]在张恒山教授对“正当性”的解释中,笔者认为其中的两项内容对于解释宪法权利冲突非常重要:
一是法律权利所表示的行为正当性来自于社会成员们的确认和国家的确认,并且在这双重确认中,社会成员们的判断和确认起决定作用;二是社会成员们对一种行为作“正当”评判的依据就是不得损害他人这种无害性标准,或者说,一种行为被称为法律权利的真正原因在于这种行为不会给社会、给他人造成损害。[48]
前者揭示了在特定的共同体中哪些权利能够被承认为法律权利的根本原因,比如在美国通过焚烧国旗来表达某种意见被承认为是一项宪法权利,但在中国就未必,造成这种差别的原因之一或许就是不同社会共同体奉行着不同的自由观念;后者则回答了法律权利发生冲突的原因,在延展的意义上,宪法权利之所以会发生冲突,其实质乃为宪法义务发生了冲突,按照张恒山教授的论证,其中的逻辑是:
“正当”的依据是不违反“不应当的”,也就是说,必须先行确定不应当的行为,才能进而确定正当的行为,或者说确定行为的正当性。[49]
因此,如果要解释宪法权利冲突的本质或实质,就需要将学术视角延伸到宪法义务领域,通过考察某一共同体的义务观念去解释宪法权利冲突的核心与本源。在这个意义上,学者们就“行为艺术家的杀人行为不属于艺术自由”的解释就没有达到相应的理论高度:虽说从表象上看,行为艺术家的杀人行为受到了法律的禁止,但从本质上来看,之所以行为艺术家的杀人行为不具有正当性或不是法律权利,乃是因为这种行为给他人乃至社会造成了损害,从而不符合权利设定的无害性标准,进而言之,如果非要说这里面存在着所谓的“权利冲突”,它也不是通过“循环论证”所得出的基于位阶而产生的权利冲突,而是义务冲突。所以,包括宪法权利在内的法律权利冲突,其实质就是法律(宪法)义务的冲突。由于法律义务(“应当”)存在着“强”与“弱”(正向的“应尽”)、“不可容忍”与“可容忍”(反向的“不尽”)的程度分别,所以,也就使得法律权利冲突呈现不同的样态或面貌。就宪法权利冲突而言,由于对基本权利所负的保障性宪法义务之“强”与“不可容忍”,基本权利与非基本权利的冲突就必须坚持基本权利的价值优先性,从而也就具有了不可调和的刚性特征;由于对非基本权利所负的保障性宪法义务之“较弱”与“可容忍”,非基本权利之间的冲突除了坚持受教育权的价值优先性外,其他非基本权利之间的冲突也就具有了可调和的弹性特征,这种“可调和”在根本上不是权利之间的可调和,而是由于宪法义务所处的程度或梯次的“弱”与“可容忍”所导致的可调和。
就由宪法权利所衍生的“关系论”问题而言,我们所要解释的宪法权利与法律权利(尤其是民事权利)的关系和宪法与部门法(尤其是民法)[50]的关系实际上是一个问题的两个方面,所以,在解释时将一并处理,另外,囿于篇幅,这里只能简而释之。
若基于公法与私法的严格划分,学者多认为宪法权利与民事权利具有不同的内涵与实现方式,宪法与民法也有各自的调整范围与调整方法,进而就会得出宪法(权利)与民法(权利)各自具有极大独立性的学术判断。如于飞博士就认为:
在原则上宪法基本权利对民法没有效力,尤其不认为宪法有如间接效力说所谓的对整体私法领域的效力,但宪法可以对民法有影响,此种影响表现在局部的、有类似于“国家——人民”性质的私人关系中。而所有这一切,根源于基本权利与民事权利的区分。[51]
虽说这种判断是立足于司法实践而做出的,[52]但对于这种判断的妥当性证明最终又要求助于“基本权利与民事权利”的学理区分,恰恰在对基本权利与民事权利的学理分别上,于飞博士的立场可能走向了偏狭。若对基本权利与民事权利作出恰当的区分,其核心或许不在民事权利,而是在“基本权利”,也正是在“基本权利”的解释上,于飞博士的解释既混乱又狭隘。
说其“混乱”,主要根据是于飞博士对核心概念在使用上的不规范与不统一。在于飞博士《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》一文中,“基本权利”、“宪法上的基本权利”、“宪法基本权利”、“基本人权”等概念交替出现,但这些概念究竟是什么内涵,彼此之间究竟是怎样的关系?论者对此并没有清楚地界定与说明,[53]这种情况势必影响到对“基本权利”内涵的把握,进而导致对宪法权利与民事权利、宪法与民法的关系解释走向偏狭。实际上,在学理上,并不缺乏对宪法与民法之间关系的另一种解释,并且在笔者看来,这种解释更加符合学理发展趋势与社会生活实际。如薛军博士就认为:
任何国家的法律体制从来都是一个有机的整体,私法相对于公法,民法相对于宪法,虽然各自都具有一些特质,但这并不影响它们共同参与一个法秩序的建构,并因此分享着一些共同的价值判断。既然私法也是法秩序的有机组成部分之一,也要参与实现法律体制整体所要实现的任务,那么私法在解决自己的问题的时候,也必然要立足于共同体认为具有约束力的政治性的价值判断。所以,从根本上来看,所谓的政治上“中立”的私法体制其实是不存在的。[54]
说其“狭隘”,主要是指于飞博士认为“宪法基本权利的唯一义务人是行使公权力的国家”。[55]说国家是宪法权利的义务主体当然不错,但说国家是宪法权利主体的唯一义务主体恐怕就走向了绝对化。这种绝对化认知隐含的意思就是非国家的法律主体并不会侵犯宪法权利,理由就是非国家的法律主体因为不是宪法权利的义务主体从而也就不承担宪法义务。但问题是,这种认知符合宪法生活世界中的事实吗?或者说,宪法权利所牵涉到的关系真是如此的简单吗?对此,必须要给出相应的回答与解释。
矫正“混乱”与克服“偏狭”可有两种办法:一是从历史的角度去解释宪法权利与民事权利、宪法与民法的关系,薛军博士在《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型》一文对其进行了比较详尽的梳理,在此不加染指;二是笔者所提出的从宪法权利分类的角度来认识宪法权利与民事权利、宪法与民法的关系。
为了更清晰、简洁地解释宪法权利与民事权利、宪法与民法的关系,笔者准备围绕如下具体问题展开:
第一,宪法权利与民事权利、宪法与民法究竟是什么关系?
从宪法权利一端来看,基本权利对民事权利设置了最低限度的要求:任何人在从事民事行为时,都应当或有义务维护民事社会的稳定与持续,如果违背了义务,则根据义务的强与弱、不可容忍与可容忍,对其施之于刑事、行政与民事制裁;这既表明了宪法对基本权利的保障在价值上统摄了不同性质的制裁,同时也预设了在宪法之下各个部门法之间的具体分工,尤其要提出的是,刑法中的相关规定实际上就是对公民相应法律行为的“违宪审查”,其在功能上同对国家权力的违宪审查在道理上如出一辙。非基本权利既为民事权利主体提供了巨大的自由空间,同时也为民事权利主体赋予了相应的义务,这种义务就是当民事主体通过相应法律行为追求利益时,由于其乃是利用了社会与社会合作而成就了所得,所以,就必须在所得中对社会有所付出,即纳税,付出的数量完全按照比例平等原则来确定。在这个意义上,可以说任何民事权利都包含着宪法权利与宪法义务的因子。所以,无论在理解宪法权利还是民事权利时,都需要看到权利关系本身的复杂性,万万不可对这种复杂的权利关系做出简洁的人为切割与取舍。对此,张恒山教授的观点具有极大的启发性与借鉴性意义:
法律权利并不仅仅表示着权利主体与义务主体的关系,它还表示着法律权利主体与国家的关系、义务主体与国家的关系、社会其他成员们与国家的关系、法律权利主体与社会其他成员们的关系、义务主体与社会其他成员们的关系。法律权利直接表达着的是权利主体与义务主体之间的关系,但它也间接地表达着在这种关系背后以背景的方式存在着的上述其他几种关系。而这些以背景的方式存在的各种关系是理解权利的实质内涵的关键所在。[56]
从民事权利一端来看,其对宪法权利的贡献可谓厥功至伟。试想:没有民事权利的贡献,国家与社会拿什么保证基本权利的完全平等分配?没有民事权利的健全与充分地享有与行使,非基本权利的自由价值是不是就缺少了一根极为重要的支柱,从而也就必然会破坏乃至毁灭国家与社会自由与繁荣的根基?因此,民事权利对宪法权利、民法对宪法在功能上的根基性作用恐怕无需多论。也正是在这个意义上,无论怎样强调民法的基础地位与根本作用皆不为过。
第二,宪法权利与民事权利是否会存在冲突?宪法对民法具有怎样的效力?
要解释宪法权利与民事权利是否会发生冲突,需要再次重申两个判断:一是包括宪法权利冲突在内的法律权利冲突之实质乃为义务冲突;二是民事权利本身包含着宪法权利与宪法义务的因子。以这两个判断为基础或依据,就可认为宪法权利与民事权利会存在冲突。在基本权利与民事权利之间之所以会发生冲突,主要是因为民事主体可能忽视甚至漠视了社会本身的存在;在非基本权利与民事权利之间之所以会发生冲突,主要是因为民事主体只是单一、片面地关注了所得,从而拒绝因利用社会与社会合作所“应为”或“应当”的付出。依据张恒山教授关于法律权利关系的解释,宪法权利与民事权利之间的冲突,既可能存在于法律权利直接表达着的是权利主体与义务主体之间,也可能存在于以背景的方式存在着的其他几种主体关系之间,但似以后者为主要。
要解释宪法对民法的效力,既可以将之附着在相关的民事司法实践之上,也可以将效力问题同宪法权利与民事权利的冲突合并考虑。而笔者认为,之所以会出现宪法对民法的效力问题,核心原因并不是民事权利的救济或救济依据的找寻出现了麻烦,而是由于宪法权利与民事权利发生了冲突。在发生冲突的场合中,宪法或宪法权利最终担负着提供价值判断标准的使命,这种价值判断标准就是薛军博士所说的“立足于共同体认为具有约束力的政治性的价值判断”[57],而在解决措施与技术选择上则主要依赖于对民法规定与民法理论自身的挖掘与调整,其中也包含着民法与民法理论对相关宪法规定与宪法理论的开放与吸纳。
四、“新”类型应用之二:对中国宪法权利护卫机制的展望及解释
中国宪法学者对中国宪法权利保障机制的设想,要么体现在对宪法规范化实施的期待中,要么体现在对中国违宪审查制度的精心构思上。如果暂时撇开中国宪法权利的基本属性与中国政治体制的现实结构,可以说这些设想都非常“诱人”,而之所以“诱人”,主要是因为这些设想更多的是一种价值表达,是一种关于中国宪法制度设计的纯粹理想言说。针对这种研究状况,笔者曾经评析到:
针对中国宪法问题,固然可以在“中国宪法应是什么”这一层面展开研究,但如果“应是”不能同“实际是”形成密切关联,就会导致价值解说与制度设计的“脱”中国化。在这个意义上,调整中国宪法研究的方向就显得尤为必要与紧迫。所谓调整研究方向,就是在展开“中国宪法应是什么”研究的同时,亦应转向对“中国宪法是什么”问题的讨论,转向对中国宪法常识的揭示,进而阐释一个真实的中国宪法世界,而中国宪法世界就是由实证性的宪法常识所构成的政治与法律的体系与结构。之所以需要这种转向,其根本原因在于:一方面,中国宪法的“是”包含着中国宪法逼近“应是”的各种资源与可能,这就是中国宪法之“是”对中国宪法之“应是”的支持性作用;另一方面,中国宪法之“是”也决定着中国宪法之“应是”的方向与限度,这就是中国宪法之“是”对中国宪法之“应是”的规制与限制性作用。[58]
在讨论中国宪法权利护卫机制[59]问题时,笔者继续坚持这样的研究逻辑与研究思路,同时也强调,若使关于中国宪法权利卫护机制的设想或展望既有学理基础,也不匮乏现实根基,至少需要坚持三个前提:
第一,在构想或设计中国宪法权利卫护机制时,不能不加分别地或笼统地对待中国宪法权利,而需要对其进行类型化处理。虽说在西方发达国家的宪法学理论中并不缺乏关于宪法权利的分类,但这些分类成果是否可以无障碍地“拿来”为我所用,还需要慎思明辨。实际上,笔者围绕中国宪法(典)文本和契合于中国人利益观念、行为模式的等利害交换公正观而做出的关于中国宪法权利的单一与复合、基本与非基本的二分,就是对中国宪法权利进行类型化的初步尝试。对这种二分是否具有妥当性当然可以质疑,但这里所要提示的问题是,如果不对中国宪法权利做出明确的类型划分,那么,就可以认为任何关于中国宪法权利护卫机制的设想都将失之于笼统,从而也就沦为了一种无的放矢的主观臆想。所以,对中国宪法权利的类型划分就是设想中国宪法权利护卫机制的学理前提。
第二,在考虑中国宪法权利护卫机制时,不能追求一种单一化的机制设计逻辑与路线,如“执着”地坚持西方化的违宪审查制度,而应该对制度机制怀抱多样化的务实态度,设身处地地构想中国宪法权利护卫机制,比如分权机制也会发挥护卫中国宪法权利的功能。对于“分权”,政治学者杨光斌教授指出:
对于中国这样的后发国家而言,国家建设与早发达国家的秩序不同,即早发达国家依次是社会(自治)、经济组织、政治权力集中化,而后发国家如中国则是在一盘散沙的基础上而先有政治权力的集中与统一,然后再扶植大的经济组织,最后再建构社会。也就是说,政治权力淹没了一切,没有经济和社会,一切都政治化了。集中了一切权力并进而垄断了一切资源的国家又需要大转型,即培育自主的经济组织和自主的社会组织。在这一大转型过程中,中央不但要向地方分权以形成权力分享与共治的中央—地方关系,政府要向企业分权以形成好的市场经济,国家向社会分权以形成好的公民社会。这样,权力和资源集中化或中央化是现代国家建构的第一阶段,而去中央化或去集权化的大转型又成为国家建设的第二阶段。[60]
在中央—地方、国家—市场、国家—社会的三组关系中,如果形成了合理的分权格局,没有人会否认这种分权制度能够对中国宪法权利的护卫产生重大的促进作用。事实上,中国宪法学者也不缺乏对中央—地方关系的关注,但遗憾的是,本来在论证中已经触及到了分权问题,可在结论得出或对策选择上又走向了强调司法或法院功能的单一化思维与技术路线。[61]所以,多角度与多样化的看待护卫中国宪法权利的制度与机制,就是设想中国宪法权利护卫机制的制度前提。
第三,在谋划中国宪法权利护卫机制时,不能想当然或理想化地对中国的政治与宪法体制结构做出人为的删减或篡改,而是应该客观实证地描述与解释中国的政治与宪法体制结构,比如:究竟应该如何对待执政党与人民政协并将其做出恰切的定位?
关于执政党,美国宾夕法尼亚州立大学法学教授巴克尔先生在批评了某些研究试图将中国共产党边缘化,并借此以解决中国法治转型的“问题”的倾向后指出:
如果不考虑中国共产党在国家机器内外所发挥的制度作用,那么就不可能对中国的法治进行分析。这就需要认真对待中国共产党作为宪政意义上的“执政党”的地位的表现形式,也需要对中国共产党加以考察:它不是一个西方式的政党——像麦迪逊所分析的宗派一样,而是国家权力大厦的主要构成因素。[62]
只有当正式的国家机器与中国共产党的制度相结合的时候,国家本身才能被认为是完整的。[63]
就中国的政治与宪法体制结构来说,其构成的一个重要部分就是中国宪法典所规定的各类国家机构,这也就是所谓的“正式国家机器”;其构成的另一个重要部分就是中国宪法典序言中所规定的执政党与人民政协,这也就是巴克尔教授所认为的“国家机器的内在表现”,即国家机器的实质性价值观。[64]对此,巴克尔教授又继续指出:
在中国的环境中,中国共产党的组织机构是法治的意识形态或实质性方面的表现形式,既支撑了国家的根本规范体系——马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”思想,也充当了全体人民的代表。中国共产党充当了人民的制度代表,因而服务于一个重要的国家目的:使正式的国家权力制度具备国家权力行使的规范性基础。这种规范性基础已经表现在许多重要的文件之中。[65]
巴克尔教授对中国政治与宪法体制结构的解释同笔者依托“一体二元”中国宪法理论体系所揭示出来的“政治主权”和“治理主权”二分的结构具有极大的共性。笔者认为:
政治主权系统由执政党、人民政协、界别(阶层)三个要素构成,其中,执政党在政治主权系统中居于核心与领导地位,人民政协是联系执政党与各个界别的重要机制,界别包括中国的各党派、各社会团体所联系与代表的社会阶层,并是政治主权系统的不可再分的构成单位;治理主权系统是以全国人民代表大会与地方人民代表大会为核心的一府两院系统,支持治理主权系统的最为微观的单位是公民。而在动态层面,其核心是政治主权优于或统摄治理主权。[66]
可以发现,笔者所说的治理主权系统就是巴克尔教授所说的“正式国家机器”,而政治主权系统就是为治理主权系统提供规范性基础的包括执政党在内的组织结构,同时,这种区分也回答了人民政协所处的位置与性质定位。[67]因此,在谋划中国宪法权利护卫机制时,需要对中国政治与宪法体制结构做出客观的与实证性的解释,而这种解释就是设想中国宪法权利护卫机制的现实前提与根基。
在对设想中国宪法权利护卫机制所必须坚持的基本前提做出列举性的解释之后,接续下来需要回答事关护卫机制设计方向的三个核心问题:
其一,中国宪法权利的护卫在根本上要解决哪些重大问题?在笔者看来,中国宪法权利的护卫主要涉及三个关键且重大问题。
首先要解决的是中国政权合法性问题。赵鼎新教授通过对以往合法性概念的修正,得出了法治选举、意识形态和政绩三个合法性来源,并且认为:
自西周以来,政绩合法性一直在发挥着作用。但今日中国与中华帝国时代不同的是,政府的绩效是合法性的唯一来源,可从长远的角度来看,没有哪一个经济体能够承受得了中国目前的经济增长速度,这样就会为政权危机埋下伏笔,也因此就需要将政权的合法性转移到一个更为持久的基础上来,即法治选举。[68]
与之类似,其他专业人士也提出了政权合法性来源转化的问题,比如石勇先生就提出了从“经济政治”向“权利政治”的转变思路,并认为“以权利为导向的政治”有三个优势:
第一个优势是给经济发展提供稳定的、可预期的制度性条件,使市场创造财富的功能不被破坏,或在一个经济周期中,不至于因损伤严重而难以修复;第二个优势是可以最大限度地唤起和凝聚政治认同;第三个优势是权利可以通过相应的制度,建立政治、经济、社会相对独立的空间,使现在已经扭结为一个畸形的高风险系统的三者相对剥离开来,各自恢复自己的理性。[69]
尽管笔者所说的通过中国宪法权利的护卫来解决中国政权合法性问题的观点同赵鼎新教授与石勇先生的观点在内在逻辑上具有一致性,但在内涵上还是存在相应的差别的:
较之于赵鼎新教授,笔者依然坚持中国政权政绩合法性的重要性,只不过对“政绩”的内涵进行了扩充,其既包括经济与机会上的完全平等承诺,也包括通过合理的权利制度安排所产生的自由选择空间;前者实际上就是对中国宪法权利之基本权利的“护”,“护”之目的在于维持执政党执政的合法性,后者则是以受教育权为基础而由公民(团体)对中国宪法权利之非基本权利的“卫”,“卫”之主要与直接目的在于维护以人大为核心的政府存在之合法性,即赵鼎新教授所说的基于“法治选举”而产生的合法性,同时也间接地起到了维护执政党执政合法性的作用;经济上的完全平等承诺不仅仅应当来自于执政党的意识形态,如“和谐社会”、“改革开放的成果为全体人民所共享”,而且还应该来自于就公共财政支出而在执政党与人大之间的所形成的制度连接与权力安排。[70]
较之于石勇先生,笔者所提出的以权利护卫解决政权合法性问题的思路则更加具体明确:针对石勇先生所提出的第一个优势,在笔者的解决框架内是通过经济与社会的自由选择权来实现的;针对石勇先生所提出的第二个优势,在笔者的解决框架内是通过政治参与权、政治表达权与政治结社权来实现的;针对石勇先生所提出的第三个优势,在笔者的解决框架内是在基本权利与非基本权利二分的基础上通过分别行使政治性非基本权利、经济性非基本权利与社会性非基本权利来实现的。
其次要解决的是“安抚型国家”与“框架性国家”之实践性问题。郑广怀先生基于对当代中国国家与劳工关系的考察,建构了“安抚型国家”概念,并实证性地指出了其所包含的特点与要点:
一是“模糊利益冲突”,即国家维持现状,就事论事地解决问题,而非推进不同社会群体的利益协调机制;二是“言行分离”,即国家更多采用政策实践来解决问题,而非按照公布的法律法规和政策本身(政策文本)来解决问题,政策文本在实践中更多不是作为标准而存在,而是作为“参照”而存在;三是“点面结合”,即国家在整体上对劳工进行“精神安抚”(意识形态宣传),在个别问题上进行“物质安抚”(如对坚持维权的农民工给予补偿)。[71]
项飚博士基于对中国目前的“国家权力在总体上得到了巩固和发展,但是,不同社会群体之间的关系、政府和社会的关系,特别是党的角色问题,并没有理顺”的状况,而使用了“框架性国家”这一概念并以之作为解释工具,其主要意涵是:
“框架性国家”指的是,群众和政府都强调国家总体上的整合性的重要性,但是人们在具体问题上没有制度性的共识,国家内部的种种关系经常失衡。换句话说,国家是一个高度整合的框架,同时也是一个从外部整合社会社会生活的框架,但是在国家内部、在社会内部、在国家和社会之间都缺乏实质性内容的整合。“框架”在这里至少有两重意思:一是框架决定了我们的社会生活在客观上如何组织,极大地影响了人们如何在主观上理解社会现象;二是框架不带有具体的实质内容,所以不能轻易成为被反思和批评的对象。[72]
可以说,“安抚型国家”与“框架性国家”这两个概念都从实践性角度触及了中国国家内部的秩序问题:“安抚型国家”反映了国家的政策文本与法律法规在实际生活中的处境,以及国家在处理劳工权利问题的方式——政策实践,这样的情形难道不会对中国国家政权的合法性造成伤害吗?项飚博士基于“框架性国家”概念所给出的可能解释是“国家总体上的正当性没有受到质疑和挑战,但是这一正当性不是靠无数微观的、日常关系的累积而达到,而是先入为主的。更重要的是,总体的正当性在‘兜着’日常的非规范性和不稳定性”,[73]其结果是“在普通人的国家理论中,国家这个框架强大无比,不可超越,但它毕竟是一个外在框架,老百姓在日常生活中多半感受到的是国家的疏远和限制,而不是积极互动”。[74]这样,在微观层面无法形成良性互动的情况之下,社会的溃败与道德底线无限度的堕落也许就会必然发生,社会有机联系的匮乏、国家与百姓(公民)内部良性互动的缺失,也就会从国家与社会秩序内部掏空中国国家政权合法性的实质性内容,即:政绩与百姓无关、意识形态整合乏力、法治选举无望。
面对“安抚型国家”与“框架性国家”所透露的问题,实际上人们已经给出了解决方案,那就是宪政与法治建设,或者说,就是对宪法权利的护卫与对法律权利的享有与保障。可历史的吊诡之处在于,尽管中国已经开启了百余年的宪政建设历史,表现之一乃为一部部宪法的颁行,但这些宪法文本不仅与政治不相干,而且与法无涉,有的只是变化万端而被宪法包裹的权术运用,[75]由此中国社会也就进入了张鸣教授所说的“持久的制度的困扰和变革的焦虑”[76]时期,体现在宪政与法治建设上,就是“问题→立法→无效的结果与问题的再发现→再立法或完善立法”的循环式建设逻辑与策略居于了主导与主流地位,而唯独不对中国实现法治与走向宪政的先决条件展开研究。对这一问题的讨论也就是中国宪法权利护卫所要解决的最后一个问题。
最后要解决的是中国实现法治与步入宪政的先决条件问题。要说中国宪法学者不考虑中国宪政建设的先决条件似乎并不客观,比如“宪法司法化”、“宪法私法化”、“程序优先论”以及“先易后难论”等学术主张难道不是在关注中国宪政建设的“先决条件”吗?但在笔者看来,与其说这些主张是在关注以实践为导向的中国宪政建设的先决条件,不如说是在关注满足某种学理自洽要求的学术逻辑起点,而这种学术逻辑起点与其说是中国宪政建设的先决条件,不如说是学者个人的偏好,学者个人的偏好当然不能作为中国宪政工程建设的先决条件,而只能作为个人进行中国宪政理论研究的起点。[77]另外,这些学术主张也无法回答“宪法司法化”、“宪法私法化”、“程序优先论”以及“先易后难论”如何可能这样的前提性或先决性问题。[78]
杨光斌教授对五种民主形式进行了先后顺序或位置不能颠倒的排列,即立宪民主或法治民主—分权民主—选举民主(及其他民主形式),并加以解释到:
法治民主不但保障个人权利和自由,也保障国家主权,因而是一种基本政治秩序的民主;分权民主则是为了实现民主初衷而去中央化的一种使制度安排更加合理化的民主,但分权不是无度的,既不能形成无政府主义式的分权,也不能在分权的旗帜下分裂国家;选举民主则至少是一种在形式上保障大众平等权利的民主,但是“大众”既可能用选举来拥护非民主政体,也可能通过选举而分裂国家。[79]
依照民主形式的排列,中国宪政民主建设的先决性条件就是宪政民主与分权民主,按照梁漱溟先生的说法就是“理”与“势”,在“明理”(共识)与“成势”(多元化)的基础上,其他的宪政或民主措施才有施行的可能性与可行性。由于这种排列抽象性与一般性色彩较为浓重,所以,与中国宪政民主建设的实际关联还较为薄弱,这样,就需要将中国宪政民主建设的主导性力量与相关制度条件引入其中。
巴克尔教授依据执政党在中国国家权力大厦中居于主导与关键地位的判定,认为:
中国法治的问题集中在两点上:(1)中国共产党的长期的根本地位;(2)党与国家机器——党为了人民服务所创立并且现在控制的国家机器——之间的关系。[80]
针对中国法治建设的第一个中心问题,巴克尔教授认为:
从形式的角度看,这需要承认党在国家运作中的核心地位——不是作为党,而是作为制度。如果其他的国家机器要成功地跟着走的话,这一制度必须成为法治的先锋队(引者加黑——引者注)。[81]
针对中国法治建设的第二个中心问题,巴克尔教授依然从执政党的内部制度建设出发来作出考虑,同时将重点放在了个人因素与党的制度分开上,对此,巴克尔教授认为:
为了实现个人因素与党的制度分开的目标,就必须找到一种能够对党的纪律机构进行改造和正式化的手段,从而使它不再具有个人的色彩,并且变得更符合制度的目标。国家的第一项任务应该是约束党内的个人主义因素,从而使党能够有效地领导国家......在党能够从内部进行自我监督或管理并在自己的内部事务中发展出一种法治文化之前,它可能没有能力在国家中实施一种真正的法治制度(引者加黑——引者注)。[82]
实际上,巴克尔教授的论证在内涵上对杨光斌教授的“宪政民主”进行了中国意义的丰富:是宪政民主,但首要的是谁的宪政民主?巴克尔教授的回答是执政党的宪政民主;是宪政民主,但怎样的制度[83]是中国宪政民主的先决条件?巴克尔教授的回答是,在形式上是执政党制度必须成为中国法治建设的先锋队,在内容上必须把个人因素与党的制度分开,并且能够法治化地处理自身的内部事务。
尽管巴克尔教授对中国宪政建设的先决条件做出了进一步的解释,但在笔者看来仍然不够具体。试问:既然执政党要在处理自身内部事务时形成规范化的制度模式,那么,什么事务是执政党自身最为重要的事务呢?对此,无论是杨光斌教授还是巴克尔教授都没有给出更为精确的回答,而按照中国宪法权利“新”类型的划分,或可认为:基本权利的“护”是执政党的第一重要事务,非基本权利的“卫”则是执政党的第二重要事务,民事权利的“护”与“卫”则是执政党的第三重要事务。由此,也可以更加具体地说明中国步入宪政与实现法治的先决条件:没有基本权利“护”之制度化,中国绝无步入宪政之可能,所以,基本权利制度的法治化就是中国宪政建设的第一个先决条件,并且,对基本权利的“护”也需执政党自身来担当;没有非基本权利“卫”之制度化,基本权利的“护”也不会巩固与持久,但与基本权利制度有所区别的是,在非基本权利领域,主要的行动主体乃为以人大为核心的政府和公民(团体),执政党的角色乃是政府的是监督者与保障者,从而需要在政治主权系统与治理主权系统形成相对严格的区分;没有民事权利的广泛享有与强力保障,支撑基本权利与非基本权利的物质与精神资源都会极度匮乏甚至干枯,所以,通过基本权利的“护”使市民较少顾虑地“轻装上阵”,通过非基本权利的“卫”使市民真正地感受到平等的真切、财产的安全、劳动的神圣、自由的宝贵与参与的荣光,这样,就可能在执政党——政府——公民(市民)之间形成内部化的、生活化的、规范化的有机联系,从而为市场行为最大化地创造财富提供条件,为源源不断地为基本权利之“护”与非基本权利之“卫”输送资源提供条件。
还需要说明是,尽管笔者列举了三项重要事务,但第一、第二项事务是基础性的,同时也是可人为构造的,至于第三项事务由于具有自发性质,执政党与政府不必为此操劳,只需尊重市场经济规律即可。
其二,既然中国宪法权利制度具有如此的重要地位与功能,那么,针对不同类型的中国宪法权利,哪一个主体更有动力与能力去关注?就基本权利而言,由于其事关中国国家政权的稳定与持续,所以,可以认为执政党最有动力去关注;由于基本权利要求完全平等,这就需要在国家财政支出的分配上优先考虑基本权利,鉴于执政党在国家权力结构上的强力地位与统摄(总揽全局)能力,依然可以认为执政党最有能力去关注。就非基本权利而言,由于其事关公民的宪法地位及利益,可以认为公民(团体)最有动力去关注,政府在执政党与公民的监督与制约下,政府职能转变为服务行政、政府财政转变为公共财政而非部门财政,也就有动力去关注;在关注能力上,由于政府掌握着丰富的治理资源,应该说有能力去关注,而对公民(团体)的关注能力来说,且不论有无问题,实际上存在着极大的差别,[84]这样,就需要充分尊重与保护公民的政治性非基本权利,也需要从长远的角度合理设计教育制度以保障公民的受教育权,从而培育公民的知性、理性与实践能力。
其三,如暂且不考虑公民这一重要的宪法主体,而仅仅涉及政治主权系统系统与治理主权系统,那么,这两个主体在关注中国宪法权利时,可有哪些资源为其所用?对于这一问题的解释,笔者将主要借鉴胡水君研究员关于法治的分类[85]:
 

 
              道德
       功利(理性∕自然)
 
政治
         道德的民主法治
 作为宪政的法治(民主法治)
 
   行政
 作为文德的法治(儒家法治)
 作为武功的法治(法家法治)
 

对以执政党为代表的政治主权系统来说,其对基本权利之“护”所可利用的资源,首要的是“道德的民主法治”。尽管“道德的民主法治”至今尚无对应的历史形态,[86]但这并不妨碍分别从道德与政治两个方面来说明问题,而且,从发展的眼光看,如果执政党对基本权利之“护”形成了有效的制度模式,或许就能够为“道德的民主法治”提供一种现实形态。“道德”之所以能够成为资源,不仅仅是因为执政党基于相应的意识形态所做出的一系列承诺,而且也来自于执政党所应担负的塑造中国核心价值体系的使命,诚如杨光斌教授所说:
在政治现代化的过程中,尤其是在中国这样的发展中国家,作为现代化主导力量的执政党还应该为社会提供一套稳定的价值系统......作为现代化的主导性力量,共产党还应该为形成主导性社会价值观即立国的精神之本而付出更多的努力。[87]
这里的“道德”不仅应是社会的——意在塑造社会有机体,而且还应是政治的——意在维续具有基本政治认同的国家有机体,这样,“政治”就自然成为了守护基本权利的资源。当说政治应该成为资源时,其用意也在于主张执政党的政治回归,不宜再走“行政化”或“去政治化”的政党建设路线,从而能够发挥执政党的社会性、群众性和有机性进而整合社会与国家的功能。[88]
执政党可资利用的第二种资源就是“儒家法治”,或, 者说,将传统的民本思想作出现代转化,使之在宪政民主建设的怀抱中发挥看, 护基本权利的作用。[89]
执政党可资利用的第三种资源就是“民主法治”。这里所使用的“民主法治”,主要取其规范性或制度化,根本意思是指通过相应的制度化模式把道德承诺与政治宣示进行操作,而不至于使那么美好的道德与政治愿景消融在郑广怀先生所说的“政策实践”之中。
执政党可资利用的最后一种资源就是“法家法治”。由于执政党统帅军队,所以,捍卫国家主权的使命就只能且必须由执政党担负,因而,“法家法治”不是对内的,而是对外的。
虽然胡水君研究员所提出的四种法治都可为执政党所利用,但最为重要的还是政治与道德两种资源,其余两种则具有辅助性作用。
就治理主权系统来说,最为重要的“民主法治”与“法家法治”。在“民主法治”层面,主要借鉴与利用对非基本权利卫护的权力行使方式与相应的法律构造;在“法家法治”层面,则应着力对腐败与破坏市场行为的严厉惩处。
在厘清与解释了设计中国宪法权利护卫机制所必须坚持的前提与事关护卫机制设计方向的关键问题后,笔者认为,关于中国宪法权利护卫机制的展望或构想已经呼之欲出:对中国宪法权利的护卫需围绕基本权利与非基本权利两个基轴展开,并且,基本权利的守护是不可动摇的前提与先决条件;对中国宪法权利护卫的组织机构的设计也需在两条轨道上进行,以执政党为核心的政治主权系统担负着基本权利守护的使命,以人大为核心的治理主权系统则担负着捍卫非基本权利的职责,并且,政治主权系统对基本权利的守护也是不可动摇的前提与先决条件。在这两个先决条件得以满足的情况下,至于会形成哪些具体的中国宪法权利护卫制度与机制,学者并不可轻易作出设想与展望,因为这些机制的产生要取决于政治主权系统、治理主权系统与社会大众三方的沟通与博弈,比如在这种十分复杂的博弈关系中,也许会形成类似于法国宪政委员会的具有“中国特色”的违宪审查制度,对此,我们并不会反对,原因是这种违宪审查制度是“长出来的”而不是“盲目生硬嫁接的”,但我们坚决反对那种并没有认真对待中国宪法权利的类型和中国现实的政治与宪法体制结构就径直地宣称“中国要建立违宪审查制度”的笼统性与口号化的学术主张。其实,这种对中国宪法权利护卫机制的构思逻辑与设计路线并不新鲜,而不过是在延续与完善着笔者已经提出的中国宪法实施研究所要遵循的“政治共识→←社会公识→法律通识”的思维路线与学术主张而已。[90]
 
 
 
 
注释:
[1] 夏正林:《从基本权利到宪法权利》,载《法学研究》2007年第6期。
[2] 参见张翔:《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期。
[3] 马岭:《宪法权利与法律权利:区别何在?》,载《环球法律评论》2008年第1期。
[4] 徐振东:《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期。
[5] 详尽内容可参见韩秀义:《中国宪法实施研究模式评价》,载《东吴法学》2009年春季卷,中国法制出版社2009年版。
[6] 这三种审查制的主要内容,可参见胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,第六章“中国违宪审查”之第三节“违宪审查发展前瞻”中的概括,中国人民大学出版社2006年版,第368—373页。
[7] 详尽内容可参见韩秀义:《中国宪法实施的三个面相——在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间》,载《开放时代》2012年第4期。
[8] 此为项飚博士之语,使用背景与基本意蕴可参见项飚:《普通人的“国家”理论》,载《开放时代》2010年第10期,第119—122页。
[9] 这里的“针对性”主要包括两个层面的内涵:一是对中国宪法权利的类型划分要针对中国宪法学研究中所要解决的核心问题,诸如中国宪法权利的内涵究竟是什么、中国宪法权利之间能否发生冲突及冲突的本质是什么;二是对“中国宪法权利的护卫机制究竟如何设计才可能具有逻辑和现实的可能性”作出务实的、有针对性的应对与解释。这里的“科学性”也主要包括两个层面的内涵:一是在分类上一定要坚持分类标准的统一,从而保证分类成果的科学性;二是在寻求分类资源时,除了坚持规范标准外,还要对法理学、伦理学、政治学等学科开放,使得分类成果可获得多学科资源的支持,从而增强分类的“科学性”比重。当然,本文只是以针对性与科学性为目标,至于分类成果是否具有针对性与科学性,既要看这种分类能否比较合理地解释与解决相关问题,也要看能否经受得住相关学者的对笔者所认为的“针对性”与“科学性”质疑。
[10] 由于本文论题是中国宪法权利,所以,在论证中不会涉及西方的宪法权利分类,根本原因是西方的宪法权利虽然对分析中国宪法权利具有启发与借鉴意义,但不能成为中国宪法权利分类的替代。
[11] 参见胡锦光、韩大元:《中国宪法》(第2版),法律出版社2007年版,第182—185页。
[12] 详见林来梵:《宪法学讲义》,法律出版社2011年版,第226—227页。
[13] 林来梵:《宪法学讲义》,法律出版社2011年版,第275页。
[14] 之所以给“新”字加上引号,主要原因是:一,所谓“新”类型的划分,并不是和以往分类的决裂,而是要吸取以往分类的有益内容,所以,这种“新”是为历史承继性所限定的;二,所谓“新”类型的划分,其相当一部分实体内容是来自法理学甚至伦理学、道德哲学,所以,这种“新”也只是相对于中国宪法学而言的,由于受到其他学科的支持,就使得这种“新”具有了相对性;三,所谓“新”类型的划分,是笔者的一种学术期许,尽管笔者已对中国宪法权利问题展开了研究(可参见韩秀义:《文本•结构•实践:中国宪法权利二重属性分析》,载《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期),尽管也吸取与借鉴了宪法学与其他学科的研究成果,但“新”能否成为新,还需要学界同仁的评判。所以,出于谨慎与学术“防卫”的考虑,就给“新”字加上了引号。
[15] 张恒山:《法理要论》(第二版),北京大学出版社2006年版,第339页。
[16] 张恒山:《法理要论》(第二版),北京大学出版社2006年版,第340页。
[17] 翟志勇:《八二宪法修正案与新的宪政设计》,载《战略与管理》(内部版)2012年第3∕4期,第24页。本文在引述时,省略了翟志勇博士的评价部分,特此说明。
[18] 详见韩秀义:《阐释一个真实的中国宪法世界——以“宪法常识”为核心》,载《法律科学》2011年第5期。
[19] 参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版,第177页。
[20] 王海明:《公正与人道:国家治理道德原则体系》,商务印书馆2010年版,第171—172页。
[21] 参见王海明:《公正与人道:国家治理道德原则体系》,商务印书馆2010年版,第172页。
[22] 王海明:《公正与人道:国家治理道德原则体系》,商务印书馆2010年版,第176页。
[23] 林来梵:《宪法学讲义》,法律出版社2011年版,第199页。
[24] 参见陆学艺:《当代中国社会结构》,社会科学文献出版社2010年版,第388—397页。
[25] 参见王海明:《公正与人道:国家治理道德原则体系》,商务印书馆2010年版,第172—173页。
[26] 参见王海明:《公正与人道:国家治理道德原则体系》,商务印书馆2010年版,第178—179页。
[27] 在中国,实际上存在着两种“代议制”,即“选举式代表”与“规律——使命式代表”,前者就是以人民代表大会为核心的代表制或代议制,后者就是以执政党为核心的代表制或代议制。关于这两种代表制的对照与分别,可参见景跃进:《代表理论与中国政治:一个比较视野下的考察》,载人大复印报刊资料《中国政治》2007年第8期。
[28] 参见王海明:《公正与人道:国家治理道德原则体系》,商务印书馆2010年版,第171页。
[29] 倪洪涛博士对“受教育权”一词提出了质疑,认为“受教育权”正是支配文化和服从文化的病灶,进而认为在学生在未满18周岁时,要有限制的使用“受教育权”,而在大学时期,只能称之为“学习自由”或“学习权”(参见倪洪涛:《学习权论:从义务教育到高等教育》,载胡肖华、倪洪涛等:《从失衡到平衡:教育及其纠纷的宪法解决》,中国法制出版社2007年版,第10页、第11—12页。)这种质疑的缺陷在于:一是将“受教育权”中的“受”字理解成了“被”、“强制与支配”,但为什么不将“受”字理解为“选择与接受”或“选择性的接受”呢?二是学习权或学习自由是一个极为泛化的概念,即学习不仅在学校教育中存在,在公民的日常生活中也依然存在,这样的“学习权”或“学习自由”恐怕会因为辐射场域的广大而失去其内在的规定性。另外,倪洪涛博士还质疑到:受教育权既然是人人享有的宪法权利,为何还有竞争性考试的制度安排?(倪洪涛:《学习权论:从义务教育到高等教育》,载胡肖华、倪洪涛等:《从失衡到平衡:教育及其纠纷的宪法解决》,中国法制出版社2007年版,第12页。)这种质疑显然是在没有对宪法权利类型划分的基础上所提出来的,同时也没有理解受教育权的非基本权利属性。所以,笔者坚持使用“受教育权”这一概念,并把“受”字理解为“选择与接受”或“选择性的接受”,从而突出受教育者的主体地位与受教育权的自由特性。
[30] 参见[澳]布莱恩•克里滕登:《父母、国家与教育权》,秦惠民等译,教育科学出版社2009年版,第7页。
[31] 可见王海明:《公正与人道:国家治理道德原则体系》,商务印书馆2010年版,“标题目录”。
[32] 对于“政治与道德”、“功利与行政”的使用,受到了胡水君研究员的启发。详尽内容可参见胡水君:《中国法治的人文道路》,载《法学研究》2012年第3期。
[33] 徐振东:《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期,第36页。
[34] 详尽内容可参见夏正林:《从基本权利到宪法权利》,载《法学研究》2007年第6期,第132—133页。
[35] 徐振东:《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期,第40页。
[36] 参见徐振东:《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期,第39—40页。
[37] 王海明:《公正与人道:国家治理道德原则体系》,商务印书馆2010年版,第184页。
[38] 参见林来梵 、张卓明:《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,资料来源:http://www.aisixiang.com/data/55079.html?page=3, 2012-7-29.
[39] 参见王骚 、王达梅:《公共政策视角下的政府能力建设》,载《政治学研究》2006年第4期,第67—76页。
[40] 关于中国政治过程中利益集团的划分及基本含义,可参见杨光斌:《中国政治发展的战略选择》,中国人民大学出版社2011年版,第129—151页。对机构型利益集团彼此竞争与妥协的个案分析,可参见王信贤:《论中国政策过程中的部门关系——以〈反垄断法〉为例》,载杨光斌、寇健文主编:《中国政治变革中的观念与利益》,中国人民大学出版社2012年版。
[41] 其域外经验与相应的理论,可参见德国宪法法院对“联合抵制电影案”与“联合抵制周报案”的不同处理与解释。详尽内容参见张千帆:《法国与德国宪政》,法律出版社2011年版,第376—386页。
[42] 参见徐振东:《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期,第37页。
[43] 有关私法生活中的权力生成与规制的宪政逻辑,可参见薛军:《私法立宪主义论》,载《法学研究》2008年第4期。
[44] 参见林来梵 、张卓明:《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,资料来源:http://www.aisixiang.com/data/55079.html?page=3, 2012-7-29.
[45] [美]戴维•斯特劳斯:《活的宪法》,毕洪海译,中国政法大学出版社2012年版,第44—45页。另外需要提示的是,戴维•斯特劳斯教授所说的“活的宪法”是小写的宪法连同档案馆中的成文宪法,而“小写的宪法”是指在应对合众国的宪法问题时,在最高法院判决中的体现的、在法院外发展起来的那些先例、传统和理解。在这个意义上,“活的宪法”就是通过先例的累积和进化,在某种程度上受公正和善策观念影响而发展起来的法律。(参见[美]戴维•斯特劳斯:《活的宪法》,第28—29页。)事实上,德沃金教授也认为法律原理(当然也包括宪法原理)是蕴藏于、隐含于、内在于一个社会共同体(主要是指各西方自由主义民主宪政国家)的历史文化传统、道德信息、政治制度和法制实践之中的。(陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》,载《中国法学》1997年第3期;德沃金教授对美国宪法的解读,可参见(美)罗纳德•德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版。)
[46] 对这些因素的个案性讨论,可参见(英)梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社2010年版;任军锋:《民德与民治:乡镇与美利坚政治的起源》,上海人民出版社2011年版。
[47] 张恒山:《法理要论》(第二版),北京大学出版社2006年版,第339页。
[48] 张恒山:《法理要论》(第二版),北京大学出版社2006年版,第340—341页。
[49] 张恒山:《法理要论》(第二版),北京大学出版社2006年版,第334页。在张恒山教授看来,义务就是“应当”或“应当的”。(第280页以下)
[50] 需要说明的是,笔者所使用的民事权利包含商事权利,所使用的民法也包含商法。
[51] 于飞:《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,载《法学研究》2008年第5期,第61页。
[52] 参见于飞:《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,载《法学研究》2008年第5期,第49页。
[53] 实际上,已经有许多中国社会科学的研究者比如中国人民大学杨光斌教授发出了这样深切与急迫的呼吁:中国社会科学需要花大气力去研究那些最基础的理论和概念。(杨光斌:《民主与中国的未来:理论建构-历史启示-政策选择》,载《战略与管理》(内部版)2012年第3∕4期,第80页。)在中国宪法学研究领域, “宪法权利”难道不是最为基础的概念之一吗?而在实际的学术研究中,对“宪法权利”恰恰缺乏最为基本的界定与内涵的阐发,从而造成了概念使用混乱不堪的乱象。
[54] 薛军:《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型》,载《中国法学》2010年第1期,第81页。薛军博士早些时候在另一篇论文中就谈到:“既然公法与私法都同样属于一个法律体系的有机组成部分,那么它们就必然分享着某些共同的基础,体现出共同的价值取向。对于以保护个人基本自由为宗旨,主张权力制约的立宪主义观念,本文主张只要它是法律体制建构的基本原则,就应该不分公法与私法,只要有其适用的前提,就必然有其适用余地。”(薛军:《私法立宪主义论》,载《法学研究》2008年第4期,第67页。)
[55] 于飞:《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,载《法学研究》2008年第5期,第51页。
[56] 张恒山:《法理要论》(第二版),北京大学出版社2006年版,第352页。
[57] 薛军:《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型》,载《中国法学》2010年第1期,第81页。
[58] 韩秀义:《阐释一个真实的中国宪法世界——以“宪法常识”为核心》,载《法律科学》2011年第5期,第38页。
[59] 笔者之所以使用“护卫机制”而不是“保障机制”,意在突出中国宪法权利的真实享有与实现主要取决于两种力量:一是他者的保护,二是公民自身的捍卫。同时,鉴于中国实行着社会主义制度这一理论与政治现实,进而认为:基本权利的享有与实现主要靠“护”,而非基本权利的享有与实现则主要靠“卫”。
[60] 杨光斌:《民主与中国的未来:理论建构-历史启示-政策选择》,载《战略与管理》(内部版)2012年第3∕4期,第69页。
[61] 具体学术个案,可参见张千帆:《权利平等与地方差异:中央与地方关系法治化的另一种视角》,第一章“从管制到自由——迁徙权的宪法演变及其对国家统一的意义”,中国民主法制出版社2011年版。
[62] [美]拉里•卡塔•巴克尔:《中国的宪政、“三个代表”与法治》,吕增奎译,载吕增奎主编:《执政的转型:海外学者论中国共产党的建设》,中央编译出版社2011年版,第290页。
[63] [美]拉里•卡塔•巴克尔:《中国的宪政、“三个代表”与法治》,载吕增奎主编:《执政的转型:海外学者论中国共产党的建设》,中央编译出版社2011年版,第292页。
[64] 参见[美]拉里•卡塔•巴克尔:《中国的宪政、“三个代表”与法治》,吕增奎译,载吕增奎主编:《执政的转型:海外学者论中国共产党的建设》,中央编译出版社2011年版,第291页。
[65] [美]拉里•卡塔•巴克尔:《中国的宪政、“三个代表”与法治》,吕增奎译,载吕增奎主编:《执政的转型:海外学者论中国共产党的建设》,中央编译出版社2011年版,第291页。
[66] 韩秀义:《文本•结构•实践:中国宪法权利二重属性分析》,载《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期,第5页。对中国宪法世界中政治主权与治理主权关系更详尽的描述与解释,可参见韩秀义:《阐释一个真实的中国宪法世界——以“宪法常识”为核心》,载《法律科学》2011年第5期。
[67] 对人民政协具体特性的解释,可参见韩秀义:《文本•结构•权能:人民政协之特性剖析与发展前瞻》,载《东吴法学》2010年春季卷,中国法制出版社2010年版。
[68] 参见赵鼎新:《“天命观”及政绩合法性在古代和当代中国的体现》,龚瑞雪、胡婉译,载人大复印报刊资料《政治学》2012年第6期,第14页。
[69] 石勇:《从“经济政治”到“权利政治”》,载《南风窗》2012.6.20—7.3第13期,第53页。
[70] 所谓“制度连接”,是指在公共财政支出上要建立常态化的连接机制,以使执政党为代表的政治主权系统和以人大为代表的治理主权系统共同参与财政支出计划的制定;所谓“权力安排”,是指在如何使用财政公共支出问题上,由于执政党代表者整体化的人民,并且负有保护每一个公民的基本权利的使命,所以,执政党就应掌控财政支出分配的优先权,从而在基本权利之“护”与非基本权利之“卫”之间做出合理的财政分配。比如:为了应对由美国“次贷危机”所导致的全球性金融危机,中央政府决定拿出4万亿人民币来应对,但这笔庞大的货币财产应该怎样支出,首先必须由执政党掌控支出分配的权力,假设拿出2万亿用于公民的基本权利保护合理,那么,就应该如此分配,从而在基本权利之“护”与非基本权利之“卫”间达到或取得平衡。
[71] 郑广怀:《劳工权益与安抚型国家——以珠江三角洲农民工为例》,载《开放时代》2010年第5期,第27页。
[72] 项飚:《普通人的“国家”理论》,载《开放时代》2010年第10期,第125页。
[73] 项飚:《普通人的“国家”理论》,载《开放时代》2010年第10期,第125页。
[74] 项飚:《普通人的“国家”理论》,载《开放时代》2010年第10期,第127页。
[75] 参见韩秀义:《中国宪法实施研究模式评价》,载《东吴法学》2009年春季卷,中国法制出版社2009年版,第97页。
[76] 张鸣:《辛亥:摇晃的中国》,广西师范大学出版社2011年版,第16页。
[77] 这里的“中国宪政工程研究”与“中国宪政理论研究”,借用了姚建宗教授的分类。详尽内容参见姚建宗:《法学研究及其思维方式的思想变革》,载《中国社会科学》2012年第1期。
[78] 如果非要“抬杠”的话,当然也能够回答,如以“宪法司法化”为例,问:为什么宪法能够司法化?答:因为宪法是法律;再问:为什么宪法是法律?再答:因为宪法能够司法化。这样的回答是封闭的、自我循环的,因而也是无效的。
[79] 杨光斌:《民主与中国的未来:理论建构-历史启示-政策选择》,载《战略与管理》(内部版)2012年第3∕4期,第72页。
[80] [美]拉里•卡塔•巴克尔:《中国的宪政、“三个代表”与法治》,吕增奎译,载吕增奎主编:《执政的转型:海外学者论中国共产党的建设》,中央编译出版社2011年版,第295页。
[81] [美]拉里•卡塔•巴克尔:《中国的宪政、“三个代表”与法治》,吕增奎译,载吕增奎主编:《执政的转型:海外学者论中国共产党的建设》,中央编译出版社2011年版,第297页。
[82] [美]拉里•卡塔•巴克尔:《中国的宪政、“三个代表”与法治》,吕增奎译,载吕增奎主编:《执政的转型:海外学者论中国共产党的建设》,中央编译出版社2011年版,第298—299页。
[83] 针对执政党的民主制度建设,美国弗吉尼亚大学政治学教授沃马克先生进行了解释。其认为:为了保证民主制度建设是一种的稳定的而非暂时的状态,制度前提应包括制度的完全性、无差别性与非自我毁灭性。同时,立足于民主是一种“共识”的抽象与假定,认为“共识”需要依赖于利益预期、多数人的决定性影响和对少数人的保护三个前提,并从这三个前提出发,以执政党为核心,论证了政党—国家民主在中国具有理论上的可行性,但也指出,把“党与人民之间的紧密互动关系制度化”是对执政党的挑战。另外,沃马克教授实际上认为,即使认为法治而不是立法民主(“立法民主”就是指西方的自由民主)对中国来说更重要,也可认为政党—国家民主化亦可成为中国法治的先决条件。(详尽内容可参见[美]布兰特利•沃马克:《政党—国家民主与“三个代表”:一种理论透视》,吕增奎译,载吕增奎主编:《执政的转型:海外学者论中国共产党的建设》,中央编译出版社2011年版。)
[84] 比如同样是面对房屋拆迁问题,有些市民就具有较强的动员、组织与交涉能力;有些市民因为资源的有限,就极可能采取“身体抗争”的方式。前者的个案描述与解释,可参见施芸卿:《机会空间的营造——以B市被拆迁居民集团行政诉讼为例》,载《社会学研究》2007年第2期;后者的个案可谓数不胜数,恕不加以罗列。
[85] 胡水君:《中国法治的人文道路》,载《法学研究》2012年第3期,第32页。
[86] 参见胡水君:《中国法治的人文道路》,载《法学研究》2012年第3期,第31页。
[87] 杨光斌:《中国政治发展的战略选择》,中国人民大学出版社2011年版,第75页。
[88] 参见项飚:《普通人的“国家”理论》,载《开放时代》2010年第10期,第127页。
[89] 相关论述可参见林尚立:《民主与民生:人民民主的中国逻辑》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。
[90] 详见韩秀义:《中国宪法实施研究模式评价》,载《东吴法学》2009年春季卷,中国法制出版社2009年版,第109—115页。

 
作者简介:韩秀义:辽宁师范大学法学院教授,中国人民大学法学博士。
文章来源:本文发表于《现代法学》2012年第6期;如引用,请以发表时为准。
发布时间:2012-12-5

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